מר ואהלות קיב

דכשאין הדבר ברור אוקמינן אדין תורה וכן כת' הגאון בעל ס' עבודת הגרשוני בסי' ס"ח וז"ל שסת' לשון של זש"ק הוא מורה על הודאי ולא על ספק כדאמרינן עולתו עולתו ודאי ושוב דחה דלשון תורה לחוד ולשון בני אדם לחוד ור"ל דבלשון בני אדם אינו מורה על הודאי

עוד כת' הר' לב שלמה וז"ל ועל המבי"ט יגדל הקושי שהוא עצמו הביא תשובת הרשב"א לראייה ועכ"ז כת' ואעפ"י וכו' ומי לנו גדול מהרשב"א שפסק שאפי' שכתו' זש"ק סתם הדין עם הבעל עכ"ל ועל פי מה שפירשתי בכוונת הרשב"א והמבי"ט לק"מ כלל וכלל ומה שתי' הוא עצמו שבנדון הרשב"א לא היה כתו' תנאי השיור בכתובה וכו' ע"ש שהאריך בזה אני אומר דלא שלטו עיניו בדברי הב"י בסי' קי"ח וכדברי המבי"ט שהביא הוא עצמו ובדברי מהריב"ל ז"ל שכולם העתיקו מלשון הרשב"א שתנאי זה כתוב בכתובה ע"ש וא"כ מוכרח או משום דהכי גרסי בדברי הרשב"א או משום דס"ל דליכא לפלוגי בהכי ולכך לא חששו בהעתק דבריו ובלא"ה איהו גופיה תבריה לגזיזיה משום דכולם נדון שלהם כתוב התנאי בכתובה ועכ"ז פסק מההיא דהרשב"א ש"מ דלא ס"ל לפלוגי בהכי

עוד כת' הר' וכבר עלה בדעתי לתרץ בעד המבי"ט ומהרמ"ג דסברי דיש לחלק בין זמן הרשב"א לזמנם שבזמן הרשב"א אפילו בלשון הדיוט כיון שנולד שלם בסימניו היה נקרא זש"ק ולפי' כת' הרשב"א שהדין עם הבעל ולא הזכיר לשון הדיוט בזה ואף שבתחלת דבריו נראה דאפי' לא נגמרו סימניו זכה הבעל דהמע"ה וא"כ תיקשי דבלא נגמרו סימניו לכ"ע אינו נקרא זש"ק בלשון הדיוט והיאך זיכה לבעל והלא קי"ל דהלך אחר לשון בני אדם וכמ"ש הריב"ש ואיך נעלמו מעיני הרשב"א אמנם מעולם לא פסק הרשב"א אלא בגמר סימנים שכ"כ בסוף דבריו וכבר עשו וכו' וקשה שזה חולק למש"ל המע"ה וכיצד בסוף דבריו הצריך גמר סימנים אלא ודאי כדאמרן דבתחילת דבריו רבותא אשמעינן להלכה אבל למעשה לא מלאו אלא בגמר סימנים וזה היה. בזמנו עכ"ל: ומה מאד נוראות נפלאתי בדברים הללו חדא היכי כתב הרשב"א וכבר עשו מעשה היל"ל אבל כבר עשו מעשה עם גמר סימנים לאשמעינן דבלא גמר סימנים חייב הבעל להחזיר ליורשי האשה אפי' הוא מוחזק כיון דבלשון בני אדם לא מקרי זש"ק וע"ק דאיך מעיקרא עלה על דעת הרשב"א לענין הלכה לומר המע"ה כיון דפשיטא ליה דבלא גמר סימנים לא מקרי זש"ק בלשון בני אדם א"כ אף להלכה הדין הוא שיחלוקו ולא שייך מעיקרא לומר בזה המע"ה ואיך אומר הרשב"א רבותא של שקר ח"ו הפך הדין שקי"ל דיחלוקו ועוד דא"כ איך כת' הב"י באה"ע תחלת דברי הרשב"א שהשיב דכל שלא שהה ל' יום הוי ס' נפל והמע"ה והשמיט עקר הדין שהסכים בו הרשב"א במסקנא דדוקא אם נולד בגמר סימנים הוי בכלל בר קיימא ואין להוציא מהבעל אבל אם לא נגמרו סימניו הוי בכלל נפל וחולקין ואיך הביא תחלת דברי הרשב"א שהם לאו אליבא דהלכתא וחזר מהם הרשב"א עצמו ואיך הניח העקר ותפס הטפל ועוד דאם איתא דיש לחלק מזמן הרשב"א לזמן המבי"ט ואילך א"כ איך הביא הב"י דברי הרשב"א הללו בסתם כיון דדברי הרשב"א לא נאמרו אלא על זמנו אבל מזמן מרן הב"י ואילך נשתנה הדין עם שנוי לשון בני אדם והי"ל לומ' והאידנא דלשון בני אדם אינו קרוי זש"ק עד שיהיה בן ל' יום אם מת תוך ל' יום חייב הבעל להחזיר חצי הנדונייא דלא כהרשב"א גם מהריק"ש פסק בספרו ערך לחם בסי' קי"ח ההיא דהרשב"א דאין להוצא מהבעל מספיקא בסתם ולא דהאידנא נשתנה הדין להפך אלא בודאי הגמור שאין כוונת הרשב"א כמו שהבין חוץ מכבודו אלא דקושטא קאי דס"ל להרשב"א לפי האמת דאם נולד לט' בלי גמר סימניו דספיקא הוי ואין להוציא מיד הבעל דהמע"ה ואפילו בלשון בני אדם אינו ברור שאינו נקרא זש"ק אלא בכלל נפל הוי אלא יתכן שר"ל וולד קיימא היינו שנולד לט' חדשים כנהוג ונולד חי ומת אחר קצת ימים וה"ט שגם זה אינו ברור בלשון בני אדם שהרי מצינו בכמה מקומות שהוצרכו לכתו' להדיא שיחיה ל' יום וכמו שכת' המבי"ט ז"ל ומעולם לא עלה על דעת הרשב"א לחזור בו ממ"ש בתחל' והעקר כדכתי' לעיל בכוונת הרשב"א ודברי המבי"ט והרשב"א שוים בשיעורם ובשלמא אלו יחלק בזמנים כדי לאוקומי ממונא בחזקת הבעל המוחזק החרשתי די"ל דבספק כל דהו מוקמינן ממונא בחזקתו במקום דקאי קאי אבל לחלק מסברת הכרס כדי להוציא ממון זה לא שמיע לי כלומר לא ס"ל וכל זה גרם לו משום שבא כדי ליישב ממה שהקשה על המבי"ט מהרשב"א וכבר כתבתי לעיל דאינה קושיא כלל

ומהשתא יתיישב שפיר מה שהביא מרן ריש תשובת הרשב"א לאשמעינן דהדין דין אמת דבין אם נולד לט' בלא גמר סימנים ובין שנולד בגמר סימנים אין להוציא מיד הבעל המוחזק ומה שהשמיט ההיא שכת' הרשב"א וכבר עשו מעשה עם גמר סימנים לומר דהם יש בכחם לומר דהוי שפיר מקרי בר קיימא אף בלשון בני אדם ואפי' יורשי האשה מוחזקי' מוציאין מידם אבל אין בנו כח להוציא מיד המוחזק מטעם זה דגם זה אפשר דאינו ברור בלשון בני אדם דמקרי זש"ק ומספיקא לא מפקינן ממונא מיורשי האשה גם מ"ש ליישב דברי מהרמ"ג עם הרשב"א עפ"י דרך זה דהשתא בזמן הזה לשון בני אדם לא מקרי זרע של קיימא עד שיחיה ל' יום כבר כתבנו לעיל דודאי מהרמ"ג לא ראה דברי הרשב"א דאל"כ היה מביאו ומישבו אליביה ומעולם לא עלה על דעת מהרמ"ג משום טעמא דבזמן הזה נשתנה לשון בני אדם וס"ל דלא מקרי בר קיימא עד שיחיה ל' יום ואפי' בנגמרו סימניו חדא דהיה לו לפרש זה בהדיא בדבריו ולומר דאל תשיבני מדברי הרשב"א דהתם לפי זמנו אבל עתה נשתנו הזמנים ואיך יקצר בעקר החלוק שבו תלוי הדין ועוד דלשונו משמע דקאי אדברי התלמוד והרמב"ם ודברי הר' המגיד והבין