מר ואהלות קיא

עלה על דעתו של המבי"ט לומר בנולד לט' בגמר סימנים דאינו נקרא זש"ק בלשון בני אדם דבזה א אדרבא מבואר בדברי המבי"ט דשפיר נקרא בלשון בני אדם זש"ק אע"ג דמדינא עדיין לא יצא מכלל ס' נפל מדרבנן וכשלא נגמרו סימניו ונולד לט' דזה לכאור' בלשון בני אדם לא מקרי זש"ק עד שיחיה ל' יום וכמו שאמרו הזקנים שהביא בשאלתו ע"ש ועל זה אסיק ואמר דגם זה אינו ברור דאינו נקרא בלשון בני אדם זש"ק והראיה דיש מקומות שכותבין בפי' זש"ק שיחיה ל' יום הרי דאינו ברור דזה לא מקרי זש"ק בלשון בני אדם וכיון דאינו ברור יחזור הדבר לדין תורה וכמ"ש הריב"ש

ובודאי דלפע"ד שהמובן מדברי המבי"ט ויוצא לפום דינא דאפילו היכא שיורשי האשה מוחזקים בנכסים מוציאין מידם ונותנים לבעל אפ"ה דלפום דינא הוי ספיק' מדרבנן והמע"ה הכא דהוי בלשון בני אדם זש"ק כיון דנולד לט' בגמר סימנים אזלינן שפיר אחר לשון בני אדם ואפילו להוציא ממון וכדכתי' בשם הרבש ז"ל ונראה לי ברור שכן גם כן דעת הרשב"א ז"ל שהביא ממנו המבי"ט ראיה לדבריו וז"ל הרשב"א בתשו' להרמב"ן בסימן יו"ד ובשו"ת הרשב"א סימן תתע"ו וז"ל תשובה צ"ל וכו' אלא ה"ק וכו' הא אם לא שהה ספיקא הוי והמע"ה וכו' סוף דבר בין כדברי זה בין בדברי זה המע"ה וכ"ש אם גמרו סימניו שסימנים אלו מוכיחין שהוא בן קיימא ועליהם אנו סומכין למול בשבת וכבר עשו מעשה אצלנו בזמן חכמים שהיו בדור עפ"י גמר סימנים עכ"ל ולכאור' דבריו אינם מובנים במאי דקאמר וכבר עשו מעשה על פי גמר סימנים דמשמע דבלא גמר סימנים אין לעשות מעשה לזכות הבעל אלא יחלוקו וקשה דאיך יחלוקו והא קי"ל דהיכא דהוי ספיקא המע"ה וכמ"ש הרשב"א בתחל' לשונו והיאך חזר בו הרשב"א בתכ"ד מבלי טעמא וראיה וע"ק דהיל"ל אבל כבר עשו מעשה על פי גמר סימנים אם כוונתו דבלא גמר סימנים יחלוקו ועוד מאי עשו מעשה דקאמר אם הניחו הממון ביד המוחזק בו שהוא הבעל זו לא מקרי עשו מעשה וכדאמרן בפ' אחד ד"מ כאן שנטל ונתן ביד ופרש"י שעשו מעשה

אמנם אחר העיון והדקדוק נראה דכוונתו ברורה דה"ק דכל שנולד לט' בלי גמר סימנים הוי ס' בר קיימא ואין להוציא מהבעל המוחזק ועל יורשי האשה להביא ראיה שזה אינו בר קיימא ומסיים וכ"ש כשנולד לט' בגמר סימני' דזה מקרי שפיר בלשון בני אדם זש"ק ודרשינן לשון הדיוט אפי' להוציא ואז הבעל זכה מדינא אפילו שהיו הנכסים בחזקת יורשי האשה משום דאזלינן בתר לשון בני אדם וזה נקרא בלשון בני אדם זש"ק משום דסמכינן על סימנים אלו אפילו למול בשבת וא"כ מ"ש הרשב"א וכ"ש אם נולד בגמר סימנים שר"ל דלזה אין אנו צריכין לטעמא שכתיבנא משו' המע"ה אלא אף בלי האי טעמא זכה הבעל מדינא אפילו שהיו הנכסים מוחזקים ביד יורשי האשה וזהו שסיים תכף ומיד וכבר עשו מעשה עם גמר סימנים ר"ל דבגמר סימנים עשו מעשה והוציאו מיד יורשי האשה אף שהם מוחזקים כנ"ל ברור בהבנת דברי הרשב"א והשתא א"ש כל דבריו מתחלתם ועד סופם ואין בהם נפתל ועקש והשתא הוו דברי הרב המבי"ט והרשב"א שוין ואין ביניהם הפרש אפילו כמלא נימא שוב הראו לי ספר שו"ת להגאון יד אליהו בסי' ע"ה שכתב להדיא הכי וז"ל שם באמצע התשובה אבל הכא כל הפוסקים ס"ל מפורש דאפי' הנכסים בחזקת יורשי האשה מוציאין מידם ובשו"ת מהר"י הלוי בסי' י"ח מסיק דכל מאי דמסתפק בסברת הפוסקים או בכל דבר הבעל הוא המוחזק ואפילו הנכסים ביד האשה הם בחזקת הבעל עכ"ל ע"ש הרי הוא תנא דמסייע לן בהבנת דברי הרשב"א

והנה הר' לב שלמה ז"ל הבין בכוונת הר' המבי"ט שכת' כיון דיש מקומו' שכותבין שיחיה ל' יום וכו' היינו מקומות הסמוכין לאותו מקום שאינם כותבין שיחיה ל' יום אבל אם במקומות רחוקים כותבין שיחיה ל' יום ובמקומות הללו כותבין זש"ק סתם הוי כאלו כתו' ל' יום דבלשון בני אדם לא מקרי בר קיימא עד שיחיה ל' יום כסברת מהר"ם גאלאנטי ז"ל ע"ש ודבריו תמוהים מאד בהבנה זו דלפי דבריו מוכרח דהרשב"א איירי משום דיש מקומות סמוכין לאותו מקום שכותבין ל' יום ובמקום הרשב"א כותבין סתם זש"ק ומש"ה זכה הבעל א"כ עקר הטעם שזכה הבעל חסר מדברי הרשב"א ולא העלהו על דל שפתיו ובשלמא אי אמרינן דמ"ש המבי"ט כיון דיש מקומות ר"ל יהיו מה שיהיו בין רחוקים בין קרובים מ"מ מוכח מנייהו דאינו ברור דבלשון בני אדם דלא מקרי זש"ק עד שיחיה ל' שהרי הוצרכו לכתוב בכתובה שיחיה ל' יום מש"ה לא הוצרך הרשב"א להזכיר זה משום דפשיטא ליה דאינו ברור בלשון בני אדם דזש"ק סתם הוא שיחיה ל' יום משום דודאי יש מקומות בעולם כמו טוליטולא וכיוצא שכותבין ל' יום ש"מ דאינו ברור דזש"ק סתם הוי ל' יום בלשון בני אדם והראייה שהרי המבי"ט כתב בתחלה שאינן מוציאין מיד הבעל המוחזק והביא ראיה מדברי הרשב"א שכן כת' וסיים וכת' ואעפ"י שכתו' בכתובה זש"ק ובלשון בני אדם וכו' וא"כ קשיא בן לדידי בן להרשב"א דהיכי כת' דמספיקא לא מפקינן ממונא דהכא ליכא ספיקא כלל כיון דלשון בני אדם לא נקרא זש"ק עד שיחיה ל' יום וא"כ חייב הבעל להחזיר ולא נכנס זה בדין המע"ה וע"ז שני המבי"ט ואמר דעדיין ספיקא הוי משום דיש מקומות וכו' וא"כ שפיר כת' הרשב"א ואני הבא אחריו דאין להוציא מיד הבעל מספיקא וכן מבואר בדברי מהריק"ש בערך לחם הפך דברי הר' לב שלמה שהרי כת' בסימן קנ"ד וז"ל משום דבלשון בני אדם לא קרו וולד של קיימא עד שיחיה ל' יום וגבי שיור לא אמרינן הכי ושאני התם שהיורש בא להוציא מחזקת הבעל עכ"ל ולכאור' קשה דמאי נפק' מינה שהיורש מוציא מחזק' הבעל יוציא ויוציא אליבא דהריב"ש והרשב"א דסבירא להו דאזלינן בתר לשון בני אדם בין להקל בין להחמיר אלא דס"ל למהריק"ש דגם בזמן הזה אין ברור בלשון בני אדם ודומה למה שסיים הריב"ש