מר ואהלות קי

שם דבעי ל' יום וזה כתב בכתובה כמנהג דמשק אפילו שמן הדין דזה הוי זש"ק מ"מ בעי ל' יום משום דהכי המנהג ומה לו לתלות דינו משום דקי"ל דוש"ק הוא ל' יום דלא כהרמב"ם דסבירא ליה דבנגמרו סימניו הוי בר קיימא אף שאינו בן ל' ובלא נגמרו סימניו לא הוי זש"ק עד שיחיה ל' ולהא יש ליישב בדוחק שמ"ש בהרמ"ג הא קי"ל אינו רוצה לומר קיימא לן אלא הר"ת של הא קי"ל ר"ל הא קים להו והיינו ר"ל דקים להו לבני דמשק שנהגו כן משום. דמשמע להו דאינו מקרי זש"ק עד שיחיה ל' יום אבל קשה דא"כ שכן המנהג א"כ אפי' זה שינה וכתב זרע סתם היה לן לומר דחייב הבעל להחזיר החצי ובודאי שמ"ש זרע סתם תלינן בסופר הוא שטעה והשמיט שלא בכוונ' תיבת של קיימא כיון שכתוב כמנהג דמשק אם איתא דכוונתו בשינוי זה לאפוקי ממנהג דמשק א"כ מה לו לכתוב בכתובה כמנהג דמשק והוא כוונתו הפך המנהג ועוד דלשון מהרמ"ג מורה דקאי אמה שכתב בתחילה דהביא לשון הגמ' ודברי הרמב"ם שפסקו כרשב"ג דס"ל דכל שלא שהה ל' יום לא יצא מכלל נפל וע"ז סיים וקי"ל דזש"ק ל' יום ומדינא קאמר ולא ממנהגא ומ"ש והנה מנהג דמשק שכותבין בכתובה זש"ק דהיינו שיחיה ל' יום אינו ר"ל שכך כתוב בכתובה להדייא דהיינו ל' יום אלא השואל קאמר מדידיה דהיינו ל' יום דס"ל דלפום דינא פי' זש"ק דהיינו ל' יום וע"ז השיב לו הרב המג"ן דלפום דינא פי' זש"ק ל' יום ואפי' לא פירש ל' יום כאלו פירש אבל היכא דכתב זרע לבד ולא כתב של קיימא ודאי אז לא בעי ל' יום ואפילו הרב המג"ן מודה דלא יש מנהג ברור בדמשק דבעי שיחיה ל' יום אף שאין הדין כן אלא ס"ל דמן הדין בעי ל' יום כיון דמדרבנן עדיין לא יצא מידי ספק נפל וכמ"ש הרב יד אליהו שם שתירץ תי' אחר בעד הרב המג"ן וז"ל וי"ל דמה שכתב מהרמ"ג ופשיטא ליה דזש"ק ל' יום היינו מדרבנן נקרא כן ע"ש וסיים וכתב עליו דאין כן דעת כל הפוסקים ויחיד הוא בזה ואין לומר קי"ל כוותיהו. המורם מכל האמור דג' אלה מטיבי הרב עבודת הגרשוני והרב נחלת שבעה והרב יד אליהו כולם הבינו שהרמ"ג הוא הפך הרשב"א וכל הפוסקים ז"ל ואין לחוש לדבריו כלל כ"ש היכא שנולד לט' בגמר סימנים דלא בעי ל' יום וכמו שמבואר בדברי הרב המגיד ז"ל בפ"א מה' יבום וז"ל ופסק כרשב"ג דכל ששהה ל' יום אינו נפל ואינו צריך לגמר סמנים דבחדא מתרתי סגי או שהה ל' יום או גמר סימנים נפק ליה מתורת נפל אעפ"י שלא כלו לו חדשיו זהו דין תורה אבל חכמים החמירו בקצת דברים ובענין ירושה שהוא ממון העמידו הדבר על דין תורה עכ"ל

אם כן זכינו לדין בנ"ד שנולד לט' ובגמר סימנים הוי שפיר זש"ק ויד הבעל היורש הן מדאורייתא הן מדרבנן על העליונה ויד יורשי האשה הבאים מכח התקנה או מכח מנהג על התחתונה ומכ"ש הכא בנ"ד דהוי הבעל מוחזק אחרי כותבי זה בא לידי ספר אחר מאחרוני זמנינו הנקרא לב שלמה בסימן כ"ט שהאריך והעלה איפכא ממ"ש וזכה ליורשי האשה מן הדין כל שלא חיה הוולד ל' יום וז"ל ואחר העיון לא צדק ראובן בטענה זו משני טעמים וכו' והוא כי ידוע מ"ש הריב"ש סימן ר"ז שבכל ענייני השטרות הולכין אחר לשון בני אדם וכו' אלא שלפעמים כשאין לשון בני אדם ברור בדבר ההוא הולכין אחר לשון תורה אפי' לה להחמיר והאריך בראיו' ע"ש א"כ נדון מינה ואוקי באתרין כיון שבלשון בני אדם אינו נקרא זש"ק כל שלא שהה ל' יום כמ"ש הרב המבי"ט ח"ב סי' נ"ה וז"ל ואעפ"י שכתוב בכתובה זש"ק ובלשון בני אדם אינו קרוי זש"ק עד שיחיה ל' יום וכו' גם מדברי השואל במהרש"ך ח"ג סי' מ"ז נראה דבלשון הדיוט וכו' שכתב וז"ל עד דמלתא דפשיטא דזש"ק לא הוי בציר מ"ל יום ואפילו שדחו דבריו מ"מ נראה דבלשון בני אד' הכי הוי גם מהר"ם גאלנטי בסי' ק"ג כתב וז"ל איברא שאם היה כתוב וכו' הגם שלא פי' ל' יום הא קי"ל דזש"ק ל' יום אם כן בנ"ד כיון שלא שהה שלשים יום מחוייב ראובן בהשבון וכו' עכ"ל

ואני אומר אחרי המחי"ר מהוד רבנותו שלא העמיק יפה בהבנת דברי המבי"ט ומעולם לא ס"ל המבי"ט לפום קושטא ולפום דינא דזש"ק לא מקרי בלשון בני אדם עד שיחיה ל' יום ואדרבא מדברי המבי"ט מוכח אפכא והא לך לשון המבי"ט שם. תשובה כל שהה ל' יום באדם אינו נפל ודאי אלא ספק ומספיקא לא מפקינן ממונא וכמ"ש הרשב"א בתשו' להרמב"ן סי' יו"ד וכ"ש אם נודע שנולד לט' בשערו ובצפורניו כמו שבא בשאלה שסימנין אלו מוכיחין שהוא בן קיימא וכמ"ש הרשב"א ואעפ"י שכתוב בכתובה זש"ק ובלשון בני אדם אינו קרוי זש"ק כל שלא נתקיים ל' יום אפ"ה כיון שיש מקומות שכותבין זש"ק שיחיה ל' יום נראה כי לשון זש"ק סתם אינו מספיק לשיובן ממנו שיחיה ל' יום אלא ר"ל שיראה שהוא וולד ש"ק שהוא בן ט' חדשים וכ"ש כשהוא נגמר בסימניו שנקרא זש"ק בלשון בני אדם אף על פי שעפ"י הדין לא יצא מכלל ס' נפל וכו' (פי' מדרבנן) עכ"ל הרי שלכאור' עלה בדעתו לומר שלשון בני אדם שבן קיימא לא מקרי עד שיחיה ל' יום והדר תבריה בתכ"ד מב' טעמים טעם הא' דזה לא מקרי ברור שכך לשון בני אדם כיון דיש מקומות שהוצרכו לכתוב שיחיה ל' יום הרי מזה מוכח להדיא דבלשון בני אדם אינו ברור ור"ל דלא דמי למ"ש הריב"ש דהריב"ש איירי כשברור בלשון בני אדם כן אבל כשאינו ברור חזר הדין לדין תורה וכמו שסיים הריב"ש ז"ל שם וזה אפי' נולד לט'בלא גמר סימנים מנים אבל בנולד בגמ' סימני' לזה אין אנו צריכין לטעמא שכתב המבי"ט כיון דיש מקומות וכו' דהיכא דנולד לט' בגמר סימנים כרוב היולדות שפיר מקרי זש"ק אפי' בלשון אדם אף שלפום דינא מדרבנן עדיין לא יצא מכלל ס' נפל אפ"ה כיון דבלשון בני אדם כשהוא בגמר סימניו נקרא שפיר בר קיימא וזהו שסיי' המבי"ט ז"ל אעפ"י שעפ"י הדין לא יצא מכלל ס' נפל וכו' זהו כוונת המבי"ט בלי ספק ואם כן נפל כל בניינו של הרב לב שלמה ארצה דודאי מעולם לא