מר ואהלות קט

הבעל לחייב' לחמותו במה שמסר' נכסיו ביד הב"ח וחייב האפטרופוס הב"ח הנז' להחזיר לאם האשה הנכסים אשר מסרה בידו כמבואר כל זה בתשו' הנז' ע"ש ודוק באופן דאין בכל טענותיו של האפטרופוס כלום כנלע"ד להלכה

כ"ד החותם פצ"י שלהי סיון קצ"ח

נאום הצעיר אברהם בכמהר"ר יצחק ענתיבי זלה"ה ס"ט א ר ששרדרדה

שאלה י"ב

מעשה שהיה באשה שילדה ומתה תוך ז' ללידתה מהחולי שהיה לה מקודם והניחה בן אחריה שילדתו בט' חדשים עם גמר סימניו ומת הילד אחר אמו אחר ה' ימים ופה צובה יע"א כותבין בכתובה והתנו ביניהם שהירושה לחצאין כמנהג ק"ק דמשק מהו דינו לענין ההשבון אי מקרי זש"ק והכל לבעל או דילמא כל עוד שלא חיה ל' יום לא הוי בכלל זש"ק וחולקין ואת"ל דהוי זש"ק לפום דינא מהו המנהג באר"ץ יע"א בזה על הכל יורנו המורה ושכמ"ה

תשובה הנה לפום דינא כבר נפתח' בגדולי' גדול הפוסקים מרן הרשב"א בתשובה סי' תתע"ו ובתשו' להרמב"ן סימן יו"ד הביאה מרן ז"ל בב"י אה"ע סי' קי"ח וז"ל דאינו חייב הבעל להחזיר כלום ליורשי האשה דעל האומר שאינו וולד של קיימא עליו להביא ראיה דאף על גב דלא חיה ל' יום מ"מ לא הוי נפל ודאי אלא ספיקא והמע"ה עש"ב וכתב שם הרב כנה"ג שכן דעת הרא"ש בתשובה ומהר"י בי רב סימן מ"ו והמבי"ט ח"ב סי' נ"ה עכ"ל והנה מה שכת' הרב שכ"כ הרא"ש אינו מדוקדק שלא ראיתי שם רמז מהאי עניינא דהרשב"א כלל ובודאי שכוונת הרב ז"ל הוא ממ"ש הרא"ש שם דעל יורשי האשה להביא ראיה שמת הוולד קודם שמתה אמו ולא על הבעל להביא ראיה א"כ ממילא משמע גם בנדון של הרשב"א ס"ל ג"כ דעל יורשי האשה להביא ראיה ולא על הבעל להביא ראיה כיון דהוא יורש מדינא או מדאורייתא או מדרבנן ומ"מ לא יאמר על זה שכ"כ הרא"ש כיון דהרא"ש לא דבר בנדון הרשב"א ומה יפה כח מהריב"ל ח"ג סימן קי"ד שהביא דברי הרשב"א וכתב וכיוצא בזה כת' הרא"ש ועוד יש לדקדק על דברי הרב ז"ל דאיך לא צרף עם הרא"ש והמבי"ט ומהר"י בירב גם דעת מהריב"ל הנז' ומהרש"ך ח"ג סי' ע"א דהכי ס"ל ואף שבאות שאח"ז הביא הרב משם מהריב"ל ומהרש"ך דאפי' נשבע על התנאי אינו חייב להחזיר מ"מ כשכתב לעיל וכ"כ הרא"ש וכו' היל"ל גם כן וכ"כ מהריב"ל ומהרש"ך ולע"ד דגם דעת מרן בב"י ובש"ע כן שהרי בב"י בסי' קי"ח הביא דברי הרשב"א ולא הביא שום חולק עליו ומכל שכן דמצינו שרוב הפוסקים רובם ככולם ס"ל כהרשב"א ז"ל מסתמא ודאי דהכי ס"ל למרן ז"ל ואף שיש כמה מקומו' שמביא מרן סברא לאחד מן הראשוני' שוני' כמו הרשב"א או הרמב"ן או הר"ן וכיוצא ואינו מביא דברי החולקים על האי סברא ועל כל זה יש מהפוסקים דס"ל דכיון דהשמיט' ולא הביאה בש"ע ש"מ דחזר בו ולא סמך עלה ויש כמה פוסקי' דס"ל דאינו ראייה משום שהשמיטה בש"ע משום די"ל דסמך אמ"ש בב"י מ"מ בנ"ד כ"ע מודו שכן דעת מרן חדא דהכא כל הפוס' או רובם הכי ס"ל כהרשב"א ועוד דודאי הבעל שהוא יורש מדינא ומוחזק יוכל לומר קי"ל שכן דעת מרן ועוד דהכא גם מדבריו בש"ע מוכח דהכי ס"ל שהרי כתב בסימן קנ"ו וז"ל דאם מת הוולד תוך ל' יום ה"ז ספק נפל ספק בר קיימא וצריכה חליצה מד"ס הרי שכתב מד"ס מוכח דלדינא דאורייתא אינה צריכה חליצה דמדינא ינא דאורייתא הוי ולד גמור אפילו לא שהה ל' יום ובממונא אוקמינן אדין תורה וכמ"ש הרב המגיד אדברי הרמב"ם גם בכסף משנה בפ"א מה' אבלות כתב דאפסיקא הלכתא כרשב"ג דאם לא חיה ל' יום הוי ספיקא הילכך גבי אבלות דרבנן הוי ספיקא דרבנן ולקולא עכ"ל א"כ לענין ממונא הוי כלל בכל התורה כולה דכל ספיק' דממו' הוי חומרא לתובע וקולא לנתבע והמע"ה

ומעתה אני תמה עמ"ש בתשובה מהר"ם גאלאנטי סי' ק"ב שכתב אי כתוב זש"ק אף שלא פירשו ל' יום הא קי"ל דזרע ש"ק דוקא ל' יום ואם מת הולד תוך ל' יום חייב להחזיר חצי הנדוניא וכו' ע"ש ואתמהא דהא אדרבה קי"ל אפכא דאפי' מת בתוך ל' הוי זש"ק ככל האמור לעיל וכבר ראיתי להרב בעל ספר עבודת הגרשוני בסי' ס"ח שכתב עליו שדבריו בטלים לגבי הרשב"א והריב"ל ז"ל גם הגאון בעל ספר נחלת שבעה בסי' פ"ב תמה על מהר"ם גאלאנטי והניח דבריו בצ"ע ע"ש והרב ב"ס עבודת הגרשוני תי' שלא כתב כן להוציא ממון ולכן לא סיים בדבריו שזכה הבעל דוק בלשונו שקצר עש"ב ואין דבריו מובני' והיותר נכון לו' שלא ראה תשו' הרשב"א ובודאי אלו ראה אותה היה נרגש ממנה היה מביאה או מיישבה לפי דעתו או חולק עליה או חוזר היה מדבריו דלאו הרשב"א השקול כנגד רוב הפוסקים קל בעיני הרמ"ג שלא יחוש להביאו וגם ראיתי להר' יד אליהו אשכנזי שדחה דברי מהרמ"ג וכתב שהוא כנגד כל הפוסקים ואין המוחזק יוכל לומר קי"ל כוותיה ולבסוף אסיק דגם מהרמ"ג מודה לכל הפוס' הנז' ולא כתב דזרע של קיימא לא הוי עד שיהיה בן ל' אלא לפי המנהג הנהוג שם בפשיטות כשכותבין זש"ק היה כוונתם על בן ל' יום דוקא ולכן י"ל דקצתם שינו לשונם בכיוון לכתוב זרע סתם ע"ש ודבריו אלו דחוקים חדא דאם כן היכי כתב דהגם שלא פירש ל' יום הא קי"ל דזרע של קיימא ל' יום הא אפילו לא קי"ל הכי מ"מ כיון שהמנהג פשוט