מר ואהלות קח

מהמתנה מחמת השבועה וא"כ הוי דומה למברחת וכו' כבר כתבנו לעיל דהאם יכולה לחזור ממתנה זאת דקנין אין כאן שבועה אין כאן וליכא למימר בשבועה זו ס' שבועה להחמיר כדכתב הר' עדות ביעקב דהוי כשאר ספיקא דרבנן דהוי לקולא ואין מוציאין מיד המוחזק ע"ש

ועוד אף לפי שטתו לא דמי כלל לההיא דמברחת שהביא הטור דהכא ידע הבעל במתנה זו קודם שנשא האלמנה הזאת ואין לו שייכות בה כלל ואחר כך כשנשאת ומתה אגלאי מלתא דהשטר מעיקרו בטל ואין במתנה זו כלום וממילא חזר להאשה הנותנת נכסי מלוג לפני הבעל ושפיר יורשה ומן השמים זכוהו בממון זה ולא הוי ראוי כלל וכבר הגידו לי קצת מהת"ח הי"ו שכן פסק הרב תשו' בני יהודה סי' ט"ו להדייא כמ"ש דלא דמי כלל נ"ד לההיא דמברחת דסי' צ' ואין הספר הזה עתה מצוי בידי

פש גבן לראות מה שעשה האפטרופוס הזה זקנו של היתום הנז' שתפס רוב נכסי הנדונייא אחר שמתה האשה שהיתה כלתו בעבור שמתה ולא הניח זרע שצריך שיחלוקו הבעל ויורשי האשה הוא היתום בנה וטוען האפטרופוס שיש לו עם האשה והיתום בנה מזון של ב' שנים והנני עומד ומוכן לישבע שלא נפרעתי ממנה כלום ותבעתי כמה פעמים ולא רצתה לשלם ועמדה ונשאת ואף על גב שפסק מרן ז"ל בסי' צ"א דאם יש עליה מלוה ע"פ דאינה נגבית מהבעל משום דהוי לוקח הא כתב שם הרב ב"ש דאם תפס אין מוציאין מידו עד כאן באו דבריו. ואני אומר דהאפטרופוס הזה קרא ולא שנה ושלש דהא ממקום שהביא ראיה תברא בצידה דהן אמת אלו תפס האפט' מנכסי מלוג שפיר לכאו' מהנייא תפיסתו אבל תפס מנכסי צ"ב והרי כתב מהריק"ו והסמ"ע והש"ך דאם תפס מנצ"ב מוציאין מידו והטעם כתבו ז"ל משו' דהבעיא אי לוקח הוי וכו' דוקא בנכסי מלוג אבל בנצ"ב לכ"ע לוקח הוי ומוציאין מידו וכתב מהרח"ש בסי' ן' וז"ל ואע"ג דשאר פוסקים כתבו ז"ל בסתמא מא ולא חלקו כיון דלא מצינו בפי' חולק עליו אין כח בידנו לחלוק עליו עכ"ל: ואם מהרח"ש כתב ואין כח בנו לחלוק על מהריק"ו אנן יתמי דיתמי כ"ש וכ"ש דאין כח בנו לחלוק על מהריק"ו ז"ל ולחוש לסתמיות הפו' וא"כ תפיסה זו של האפטרו' לא אהניא מידי אלא כדי לגבות מנכסי היתום היורש בן בנו של האפטרופוס הנז' התפוס בהם אבל מהבעל אינו יכול לגבות כלום מהנכסים של חלקו כיון דהם נצ"ב מוציאין מידו ומ"ש הרב כנה"ג באה"ע סי' צ"ח אחר מה שהביא דברי מהרח"ש כתב וכללות שאר הפוסקים חולקים עליו בזה כמו שתראה ממ"ש בהגהת הטור עכ"ל: הכונה שחולקין דהיינו מסתמיות דבריהם ולא נחלקו עליו בפי' וכמ"ש מהרח"ש ז"ל א"נ דמ"ש וכללות וכו' אין הכוונה דפליגי על הריק"ו אלא הכוונה עפ"י מש"ל שהביא מחלוקת בין הרי"ף והרא"ש ובין ר"ח ודעמיה ואתי לאשמעינן במקום שלא קבלו דעת מרן ז"ל דהמוחזק יוכל לומר קי"ל כהנהו דפליגי על והרא"ש ז"ל אבל אה"נ דשפיר מודה הרב -- ו. כנה"ג למ"ש מהרח"ש ז"ל דא דאין בנו כח לחלוק על הריק"ו

ועוד דמדברי הרב כנה"ג שם באותו דבור נראה שהבין שדעת מרן ז"ל כמהרי"קו שהרי כתב על קושיא שהביא הבית יוסף בבדק הבית וז"ל וכבר כתבתי למעלה דמ"ש הרא"ש דגובה מנכסי מלוג דלאו דוקא אלא ה"ה נצ"ב עכ"ל משמע דלמרן ז"ל שהקשה הבין מדברי הרא"ש דמ"ש מנ"מ דוקא נכסי מלוג אבל לא נכסי צ"ב כס' מהריק"ו ז"ל וגם בתשו' הרב כרם שלמה אה"ע סי' כ"ט כתב דאפשר דמרן ס"ל כמהריק"ו מכח האי קושיא שהקשה בבדק הבית ואף ע"ג דבדרך אפשר אמרה מ"מ הרי בתשו' מהרי"ג אליקו שהביא הרב כנה"ג שתי' לקושית מרן משמ' שהבין כדעת מהריק"ו דהבעיא אינה אלא בגמרא אבל בנכסי צאן ברזל פשיטא דהוי לוקח ומוציאין מידו

ועוד אני אומר אפי' למתעקש ואומר דאכתי דעת מרן אינה ברורה אי ס"ל כהרי"קו או לאו מ"מ בנ"ד כ"ע מודו דאינו יכול האפטרו' הב"ח הנז' לגבות מנכסי הבעל אשר בידו דעד כאן לא אמרינן דאי תפס לא מפקינן מניה אלא דוקא דליכא אלא הנהו נכסי דבעל אבל הכא בנ"ד שתפס רוב נכסי הנדונייא שהם לבעל ולהיורש הקטן בנה של האשה הנז' וכיון דחלק היתום אשר ביד האפטרופוס הוא ודאי משועבד לב"ח כיון דהוא יורש ויכול לישבע הב"ח וליפרע ממנו וחלק של הבעל אשר ביד האפטורופוס ספק אם נשתעבד או לאו דיתכן שהוא לוקח איך אנחנו ב"ד נגבה להב"ח בשבועתו מן הממון אשר הוא מסופק אם הוא משועבד או לאו ונניח הודאי שהם נכסי חלק היתום היורש וגם האפטרופוס אינו יכול לתפוס חלק הבעל ומניח חלק היתום בידו והא כשאני בא להוציא מידו נכסי הבעל לא מקרי אני מוציא מידו ממון ויוכל לומר קי"ל שהרי אני אומר לו תגבה מחלק היתום שאתה תפוס בברור כפי הדין שהם בודאי משועבדים לך והוי כאומר לו הבעל לב"ח הנחתי לך מקום לגבות המינו דהיינו נכסי היתום ומאן שם לך לתפוס ממון שיש בו ספק אם מועיל התפיסה ולא לתפוס מה שבידך מחלק היתום ואין ספק מוציא מידי ודאי כנ"ל באופן דלדעתי דאין הב"ח יכול לתפוס ומהניא תפיסתו כי אם בנכסי היורש דוקא אשר גם הם תחת ידו

שוב התבוננתי וראיתי שבנ"ד לא תועיל תפיסת האפטרופוס כלל אפילו לחלק היתום דהא בנ"ר ידעי בתפיסה זו הקרובים וגם אחרים וגם אמה של האלמנה בתו הזאת שמתה היא התפיסה להאפטרופוס זקנו של היתום רוב נכסי הנדונייא וכיון שכן לא אהנייא תפיסה זו וכמו שמבואר בגוונא דנ"ד בתשו' מהר"א ששון סימן ק"א שכתב דלא אמרינן מגו בכה"ג לא מגו דלא היו דברים מעולם ולא מגו דהחזרתי עש"ב ואדרבה כיון דגרשו אותה שעה הבעל מביתו שהיה דר עם חמותו ותכף שלחה והביאה האפטרו' זקנו של בן בתה ומסרה רוב הנדונייא בידו שלא מידיעתו של הבעל ולאו מרשות היורש תפס יכול