מצות כהונה פה

עשאוהו חכמים כלוקח אלא היכא דליכא פסידא דאחריני כדאיתא בס"פ י"נ ע"ש והביאו הכנ"הג סימן שנ"ג ע"ש הרי דפשיט"ל דהבעל זוכה בהם וכן יש ללמוד מדברי מהרימ"ט ח"א סי' ט' ול"ג ע"ש

איברא דיש לעמוד בזה ממ"ש בגמ' בפ' השואל צ"ו ע"ב דאבע"ל אשה ששאלה. מן ההקדש מי מעל לימעול בעל באיסורא לא ניח"ל דליקני נימעול אשה אפילו בהיתרה לא ניח"ל ליקני בעל נימעלו ב"ד כי עבדו רבנן תקנתא בהיתרה באיסורא לא עבדו רבנן תקנתא והתוס' הקשו שם דא"כ בבעל אפילו ניח"ל דליקני ל"ע רבנן תקנתא ואמאי אצט' לטעמא דבהיתרה ניח"ל ותי' דאצט' להט' דאפילו נטלם הבעל בידו ין שהם של אחרים ושל גבוה ל"ק ע"ש הרי דבאיסורא ל"ע רבנן תקנתא ואינו זוכה כלל בגזילת אשתו דלא כמהרימ"ט ומהרש"ך וראיתי להר"ב במקו' שם שהביא דברי התוס' בשינוי קצת וכ' ע"ד ולי נראה דאפילו לא הגביהם הבעל הוה קני להו בתקנתא דרבנן ולכך אצט' לטעמא דלא ניחא ליה וכו' ע"ש והוא תימא דהא מסיק הגמ' דבאיסורא ל"ע רבנן תקנתא וכן י"ל עמ"ש התוס' רי"ד בפ"ק דקדושין דכ"ד ע"א דאהא דאמרי' התם דלר"מ דמע"ב ממון גבוה לא זכי ביה בעל והוי מעשר דידה וחייבת חומש הקשה דא"כ בפ' השואל אמאי אצט' לטעמא דבאיסורא לא ניח"ל דליקני אפילו ניח"ל ל"ק דשל גבוה הוא ע"ש וי"ל דאמאי ל"ק ליה בגמ' גופא דפ' השואל וכמו שהקשו התוס' ואמאי אצט' לההיא דקדושין ואפשר. דמפרשי לה להגמ' דפ' השואל הכי דעיקר תקנתם היא להיתרה ואפילו דנמשך ממנה איסורא אין לחייבם במעילה וכמו שכן כתב המח"א בהלכות משיכה סי' ב' לדעת הר"מ ע"ש ולכך לא הק' התוס' רי"ד אלא מההיא דקדושין ומ"מ דברי הר"ב במקו' אכתי קשים לשמוע דהא מההיא דקדושי' שמעי' דבשל גבוה ל"ל זכיה לבעל וכן י"ל ע"ד המח"א לדעת הר"מ וי"ל ועיין למהר"ש בן חסון בס' משפטים ישרים ס"סי נ"ג שכתב בפשי' גבי זכיה דקטן דלא עבור רבנן תקנתא באיסורא ע"ש ועיין להתוס' בקדושין די"ז ע"ב בד"ה אלא ומ"מ התוס' בפ' השואל מפרשי להגמ' כפשטן דלא זכי בהו הבעל וכ"נ דעת הר"מ דלא כהמח"א והוא ממ"ש בה' זכיה פ"ט דין יו"ד ש"מ שנתן מתנה לגוי ל"ק דמתנת ש"מ דרבנן ובמקום עבירה לא תיקנו ע"ש וכיון שכן ק' ע"ד מהרימ"ט ומהרש"ך ונר' פשוט דלא אמרי' לא עבדו רבנן תקנתא באיסורא אלא היכא דע"י תקנתם נעשה האיסור כגון במעילה דאי ל"ק בעל ליכא מעילה כלל וכן בש"מ שנתן לגוי דע"י תקנתם נעשה האיסור אבל היכא דגזלה אפילו דלא זכי בעל כבר נעשה האיסור ולא נ"מ דתקנתם אלא לענין ממונא ועפי"ז ניחא מ"ש המח"א שם ע"ד התוס' דפ' השואל דס"ל באמת דבאיסורא לא תיקנו רבנן מגנב דעיקר דתיקנו משיכה בשומרים מוכיח לה הגמ' ממתני' דגנב כדאיתא בפ' מרובה דע"ט ועפי"ה ניחא דגנב איסורא עביד משעה שגנב אפילו שלא קנאם דאפילו במגרר ויוצא איסורא עביד ומה שתי' המח"א דדוקא במעילה הוא שכ"כ התוס' משום חומרא דאתי לידי קולא ע"ש ליתא דהרי התוס' נקטו בלישנייהו של גבוה ושל אחרים הרי דאפילו בשל אחרים מלתייהו אמורה וראיתי לה' המגיה בס' מש"ל שם בהל' זכיה שהביא משם המש"ל שהק' עמ"ש הר"ן בתשו' סי' מ"ו בפעוטות שמכרו בנכסים מועטין דלא עשו כלום דלא עבדו רבנן תקנתא דהפעוטות ממכרן ממכר באיסורא ע"ש דלפ"ז בגמ' דפ' י"נ דקל"ז בנכסי לך ואחריך לפ' דקאמ' ומודה במתנת ש"מ משום דל"ק אלא לאח"מ הא בלא"ה מתנת ש"מ דרבנן ול"ע רבנן תקנתא באיסורא. ע"ש ולזה י"ל דההוא לאו איסורא ממש אלא לכתחי' לבד ול"מ רשע ע"ש בפירשב"ם ומ"ש ה' המגיה אמאי ל"ק לה' ע"ד הרמב"ם שם ל"ק דההוא איסו' דאורייתא והר"ן הוא דחדית לן דאפי' באיסורא דרבנן ל"ע רבנן תקנתא ומה שהביא מדברי התוס' בפ"ק דמציעא ד"ך י"ל דש"ה דממונא הוא והפקר ב"ד הפקר והוי כמפקיר עבדו ואף דקי"ל המפקיר עבדו צריך ג"ש י"ל דס"ל להתוס' מדרבנן הוא דצריך ג"ש וכמ"ש הב"י בא"הע סי' ד' לדעת הטור ע"ש ובאיסורא דרבנן ס"ל דעבור רבנן תקנתא דלא כהר"ן ועיין להסמ"ע סי' ר"ח סק"ד דדבריו לא יכונו לפ"ד הר"ן ע"ש נקטי' דדעת הר"מ והתוס' דבאיסורא ל"ע רבנן תקנתא היכא דהאיסור נעשה ע"י תקנתם והר"ן הוסיף דאפילו באיסורא דרבנן כן הוא ואני תמיה בזה מדאמרי' בפ' הזהב דמ"ח מתני' מסייעא לר"ל ממתני' דנתנה לבלן מעל וההוא קנין דבלן ליתיה אלא מדרבנן כמו שמתבאר מדברי התוס' בפ' מרובה דע"ט ע"א בד"ה תיקנו ע"ש בס"ד וא"כ אמאי מעל הא באיסורא לא עבדו רבנן תקנתא ומ"ש מההיא דפ' השואל דאמרי' לא מעל משום דל"ע רבנן תקנתא באיסורא וצ"ע ועיין בחידושי' שם בפ' השואל ובנדרים דפ"ח ע"א תורה יוצאה דהיכא דכבר נעשה האיסור הבעל זוכה ולא נשאר לספק אלא אי זוכה לפירות או זוכה בכולה ומדברי מהרש"ך בתשו' הנ"ל שכתב דאין להבעל אלא פירות אין להוכיח כלום דש"ה דהבעל כתבם בכתובה נ"מ ולא רצה לזכות בהם אלא כנ"מ אבל לעולם דינם כמציאה ויש להוכיח ד"ז מהירוש' בפ' מציאת האשה דאמרי' טעמא דמציאתה לבעלה משום דשמא תטול משל בעלה ותאמר מציאה מצאתי ופריך השתא נמי תאמר מתנה נתנו לי ומשני מתנה קול יש לה וא"א דגזל וגניבה אינו זוכה אלא לפירות אכתי תקשה תאמר גנבתי אלא ע"כ דלבעל הם דאין לומר דדוקא ממתנה דע"מ שאין לבעלך רשות בהם הוא דפריך דאין הבעל זוכה כלל כמ"ש הק"הע שם דהא לדעת הרמב"ם אינה נאמנת בזה משום דכל הנכסים בחזקת הבעל כמ"ש בפ"ט מה"א וע"כ דממתנה סתם הוא דפריך וא"כ י"ל דגניבה כמציאה מיהו יש לדחות דלא חשו להכי שתעיז פניה ותאמר גנבה דחזקה דאין אדם מע"רש ועדיין הדבר צא"ת אי גניבה וגזילה כמציאה או כמתנה

וראיתי להט"ז ח"מ סי' קע"ו די"ב שכתב שותף שגנב אין לשותפו ליטול עמו מההיא דפ' השואל דבאיסורא לא ניח"ל דליקני ע"ש ולפי"ה לעיל ליתא דדוקא בנעשה ע"י האיסור ועיין להש"ך שם שכ' גניבה ומציאה דין אחד להם גבי שותף ע"ש

שוב ראיתי דיש ליישב דברי הט"ז דאע"ג דהגנב עשה האיסור מ"מ השותף לא ניח"ל דליקני דלעביד גם הוא איסורא וכשאינו זוכה ל"ע איסורא וכמ"ש הרשב"א בתשו' הביאו מרן בב"י ס"סי קע"ז והיא בח"ד סי' ב' דאם אמר לשותפו גנוב וכל ההפסד אשלם לך דאינו מתחייב דאין שלד"ע ואע"פ שנהנה באיסורא לא ניח"ל דליקני ע"ש וכתב המח"א בהלכות שותפין סי' ח' בכוונתו דאע"פ שנהנה שחלקו הגניבה