מצות כהונה פד

וכ"נ מדברי הרא"ש בר"פ ד' וה' שכ' בתפסו ניזק וז"ל וכן הדעת נוטה דלר"עק הוי כמו חפץ שהוא של שניהם שלפעמים זה שומרו ופעמי' זה שומרו ולעולם אחריותו על שניהם ע"ש הרי דבכה"ג הוי שמירה בבעלים ולא הוי ש"ש וכסברת המרדכי ואי קשיא בדברי הרמב"ם ממ"ש בפ"ט מה' נ"מ די"ג בניזק שתפס הבהמה לגבות ח"נ דנעשה עליה ש"ש ע"ש ומ"ש משחטו מזיק דפטור מפחת שחי' דהוי שמירה בבעלים כמו שנתבאר וי"ל דתפסו ניזק שאני כיון דהיה בבית הבעלים ותפסו לגבות נזקו אין דעתו להחזירו לבעלים לשומרו ולא שייך בהא למי' פעמים זה שומרו וכו' ולהכי נסתלקו הבעלים והשמירה מוטלת עליו לבדו ולא הוי שמי' בבעלים נקטי' דדעת הרמב"ם והרא"ש והמרדכי וכ"פ מרן בש"ע דלעולם הוי שמי' בבעלים עד דא"ל שמור לי היום ואשמור לך למחר כפשטא דגמ' בפ' חזקת ודלא כר"מ שהביא המרדכי ואפילו לס' ר"מ אם תפסו לצורך גביה ואין דעתו להחזירו ביד הבעלים עד שיגבה לא הוי כמו שמור לי היום וכו' דדוקא בשותפין שכן דרכם פעמים זה שומרו ופעמים זה שומרו הוי כמו שהתנו כן מתחי' וכה"ג כתב הכנ"הג סי' רצ"א הג"הט אות ד' דנאמני הקהל לא הוו ש"ש דאע"ג שבכל שנה מתמנים חדשים לא הוי כשמור לי היום וכו' דאפילו לדעת ר"מ שבמרדכי דוקא בשותפין דודאי כולם מתעסקין בשותפות אבל הכא דיש בהם מי שלא יתמנה לעולם כמו שאינו ש"ש לזה אינו ש"ש לכל הקהל ע"ש ועיין להסמ"ע סימן ת"א סקכ"ג ולהש"ך שם ע"ש:

סימן נ"ה

כתב הרמב"ם בפ"ג מה' שכירות דין ז' טען הרועה שהציל ע"י רועים בשכר נשבע כמה הוציא ויטול וכו' ע"ש וכ' ה"ה דאזיל בשי' ר"ח גבי המוצא הוצאות על נכסי אשתו דנשבע כמה הוציא ויטול דכל היכא דהאי ידע והאי לא ידע נשבע האי דידע והוא שעשה ברשות ע"ש והוא תימא דמדברי הרמב"ם מבואר דמשום מגו הוא דמהימן ומשום דיכול לומר נאנסה והיא גופא קשיא אמאי לא מהימן בלא מגו מ"ש מהמוציא הוצאות על נכסי אשתו וראיתי להמהרימ"ט חח"מ סי' פ"ג שעמד בזה וכתב דשאני נכסי אשתו דהבעל שייך בהו דפירי דידיה נינהו ע"ש ותמהני דהא תנן בפ' דייני גזירות דק"ז ע"ב מי שהלך למ"הי ועמד אחד ופרנס את אשתו בני כהנים גדולים אמרי ישבע כמה הוציא ויטול אע"ג דלא שייך בגוויהו ורועה נמי ישבע ויטול בלא טעם מגו ע"כ נראה דהר"מ מיירי אפילו בבעלים מכחישין ולכך הוצרך לטעמא דמגו דבמוציא על נכסי אשתו נמי אי מכחישתו לא מהימן אלא היכא דאיכא מגו כמ"ש המרדכי בפ' האשה שנפלו ע"ש וכנ"ל ממ"ש הר"מ בפ"י מהלכות גזילה ד"י וז"ל כל מי ששמין לו בין שהיתה ידו על העליונה בין שהיתה ידו על התחתונה אינו נוטל כלום עד שישבע בנק"ח כמה הוציא ע"ש הרי דבכה"ג נשבע ונוטל ואפילו בירר שלא ברשות דידו על התחתונה שקיל בשבועה וע"כ מ"ש בה' שכירות גבי רועה מטעם מגו בבעלים מכחישין מיירי ומ"מ מבואר דדעת הר"מ אפילו בירד שלא ברשות נשבע ונוטל דלא כמ"ש ה"ה בשם ר"ח והוא דירד ברשות ע"ש ואי קש' ממ"ש הר"מ כפי"ד מה' שכנים דין ד' טען בן המצר שעשו קנונייא ביניהם נשבע הלוקח בנקט"ח ונוטל מאתים זוז ובטענת ודאי מיירי דבן המצר טוען שידע בודאי שעשו קנונייא כמ"ש מרן בב"י סי' קע"ה ע"ש ובשבועה שקיל ומ"ש מנכסי אשתו ומרועה דלא. מהימן אפילו בשבועה היכא דהבעלים מכחישין אלא היכא דאיכא מגו וי"ל שאני לוקח דארעא דידיה ולא מחייב לאהדורי לבן המצר אלא משום ועשית הישר והטוב דמה"ט נקרא מוחזק נגד בן המצר כמו שמבואר שם בה' שכנים פי"ב דין י"א י"ב ע"ש ולכך מהימנן ליה בשבועה דזולת זה ל"מ בועשית הישר והטוב ועפי"ז ניחא מאי דק"ל במ"ש הר"מ שם בסוף ה' שכנים דין ב' וז"ל אבל אם מחל לו זכותו אחר שלקח כגון שבא בן המצר וסייע עמו או שכר ממנו או שראה אותו בונה וסותר כ"ש ומשתמש ולא מיחה בו ולא ערער ה"ז מחל ושוב א"י לסלקו והוכיח הפרישה בסי' קע"ה ראו משתמש קאמר דבחדא מנייהו סגי ע"ש מבואר מזה דשתיקה כהודאה והוי כמחל וסלוק רשותו וקשה דבפ' ב' דייני גזירות אמרי' העורר על השדה והוא חתום עליה בעד אבד זכותו משמע דדוקא עשה מעשה המוכיח הוא דאבד זכותו אבל שתיקה לאו כהודאה איברא דבפ' השואל אמרי' גבי המוכר פרה וילדה וא"י אם משמכרה ילדה א' אומר ברשותי ילדה וזה שותק זכה דשתיקה כהודאה וכבר ראיתי למהרימ"ט בסי' ק"ו שעמד בזה וכ' דש"ה דלא הוחזק הדבר כשלו אלא עכשיו וכיון דשותק איגלאי מילתא שלא היה לו בה כלום אבל אינו מאבד זכותי בשתיקה ועפי"ז דן בנדונו בא' שבנה בחצר חבירו שלא ברשותו אפילו שראה ושתק שתיקה לאו כהודאה ויכול לומר לו טול עציך ואבניך עש"ב ומ"ש גבי בן המצר דבשתיקה סגי ואמרי' מחילה הוי ועפי"ה י"ל כיון דהלוקח מוחזק בגילוי דעת קצת סגי דאפילו הוי ס' אי שתיקה כהודאה לא יוכל לסלק הלוקח אלא בראיה ברורה כמ"ש הרמב"ם ז"ל ומשונה דין המצרנות מדעלמא ובמה שהוכיח מהרימ"ט שם מתשו' הרשב"א שהביא מרן בב"י בסי' שע"ה ע"ש עיין בתשו' הרשב"א בח"ד סי' נ"ד ויתיישב על נכון

והנה מהראנ"ח ח"ב סי' מ"ב כתב בעורר על השדה והוא היה סרסור במכירתה דא"י לערער דהוי מעשה כמו חותם עליה בעד ול"ד לאתא אמלוכי ביה ואמ"ל זיל זבין דסרסור מעשה קעביד ע"ש והיה נ"ל ל"הר לדבריו ממ"ש הר"מ בה"ש פי"ג דין י' גבי מצרנות דאם היה שליח א"י לערער ע"ש אך עפי"ה אין משם ראיה

סימן נ"ו

ראיתי לבאר אשה שגנבה או גזלה מן הגוי דאפי' דעברה על איסור דאורייתא ליתיה בעשה דהשבה לדעת מהרי"ו הביאו מור"ם בהגה א"ה סימן כ"ח ואפילו לדעת החולקים אם א"א לה להשיבה מפני הסכנה אי זוכה בהם בעלה כדין מע"י ומציאתה או הוי כמו מתנה שנתנו לה אחרים דהוו כנ"מ דלוקח בהם קרקע והבעל אוכל פירות או אינו זוכה כלל אפי' בפירות: הנה מדברי מהרש"ך ח"א סי' ס"ה נר' דפשיט"ל ץ דהבעל אית ליה זכיה בגזילת אשתו שכתב בגזלה האשה ונתייאשו הבעלים דלא הוי יאוש ושנוי רשות משום דרשות יורש לאו כרשות לוקח והבעל לא