מצות כהונה נח

אחז"ר ראיתי להרב פני משה ח"א סי' פ"ב שעמד בפלוגתא זו דהרשב"א והרא"ש והביא דברי מהרשד"ם הנז' ליישב ההיא דפ' הכותב אליבא דהרא"ש דש"ה דשעבוד הוא דאית לה ותמה ע"ד דא"כ ל"ל להגמ' לאוקמא בשקנו מידו הא מחילה א"צ קנין והביא סברת ר"י שהביא הטור סי' י"ב דבמלוה בשטר בעי מחילה בקנין וכ' דאפילו לס' זו ל"ד קנין אלא כיון שכ' המחילה בשטר מהני והכא שכתבה ללוקח למ"ל קנין. עש"ב והיה ליה לה' להסתייע מתשו' הריטב"א שהביא מרן בב"י סי' י"ב דגם בפשרה שצריכה קנין לכ"ע היכא דכ' בשטר בלשון הודאה שקיבל את הפשרה סגי ע"ש

וכ"נ דעת התוס' ממ"ש בפ' חזקת דכ"ח ע"ב בד"ה אלא וכו' לשון מחילה במה שהוא שלו וכן שם בדמ"א ע"א בד"ה שלא ע"ש במהרש"א דע"כ דבקנין מיירי וס"ל דמועל לשון מחילה בדבר שהוא שלו אם הוא בקנין

והרב שבות יעקב ח"א סי' ק"ס נשאל בא' שמכר ביתו ושייר דירה לדור בו כל ימי חייו ואח"כ לקח הלוקח קצת מן הבית והכניסו לתוך שלו ואח"כ כשתבעו המוכר טען הלוקח דכיון שראה שהכניסו לביתו ושתק מחל והשיב דלא מהני מחילה אלא בעי' חזקת ג"ש במשתמש בגוף הקרקע של חבירו כמ"ש רמ"א סי' קנ"ג ע"ש ולא היה צריך לזה דאפילו לדעת מרן שם דאלתר הוי חזקה ה"ד בשימוש לבד כנעיצת קורה וכיוצא אבל בלוקח גוף הקרקע ודר בר צריך קנייה ולא מחילה דהא שלו היא דשייר גוף הקרקע לדירתו כמ"ש הרב גופיה שם ואפשר דשאני התם בנדונו כיון דלא שייר אלא לדור בו כל ימי חייו הוי כמוכר שדהו לפירות דל"ל אלא קנין פירות וקי"ל ק"פ לאו כק"הג ולכך מהני לשון מחילה

סימן ל"ח

ראיתי לבאר הא דקי"ל בגזל פחות מפרוטה אינו עובר בלאו דגזל אי טעמא משום דלאו ממונא ולאו גזל מקרי א"ד טעמא משום דכל פחות מפרוטה מחיל איניש עליה משעה א' ונ"מ אם לא נודע לו שגזלו אי כל זמן שלא נודע באיסורא דלאו קאי כיון דלא ידע דמחיל: הנה אמרי' בפ' השוכר את הפועלים דע"א ב"נ נהרג על פחות מש"פ ולא ניתן להישבון ופירש"י ז"ל אע"ג דלגבי ישראל לאו ממונא ומחלי עליה גבי נכרי ממונא הוא ע"כ ויש להבין דנראה מדבריו דבתר הגוזל אזלי' דאע"ג דלגבי הנגזל לאו. ממונא הוא דלא קפיד עליה כיון דלגבי הגוזל ממונא הוא גזל מקרי וקשה דמ"ש ממי שאסר נכסיו דיכולין אחרים ליטול אותם ואין בהם משום גזל כמו שמתבאר מגמ' במס' נדרים דפ"ה ע"א וע"ש בדברי הר"ן ז"ל וטעמא הוא כיון דלגבי דידיה לא שוו מידי לאו גזל מקרי אע"ג דלגבי הגוזל ממונא הוא וה"נ דכוותא ועוד קשה דבפ' ד"מ דנ"ז ע"א אמרי' כיוצא בו דגזל לפחות משו"פ ופרכינן עכ"ום בישראל אמאי אסור הא מחיל ומשני בתר שעתא הוא דמחיל משמע דאי מחיל מעיקרא לאו גזל הוא אע"ג דס"ס ממונא גזל דלגבי דידיה ממונא ומשום צערא בשעתיה הוא דאסור עכ"ום בישראל וראיתי להריטב"א שם בחי' שפי' בכוונת רש"י דה"ק אע"ג דלגבי ישראל לאו ממונא הוא דמחיל ר"ל ישראל הגוזל מישראל לאו ממונא הוא ומחיל מעיקרא ולא גזל הוא כלל ה"ד לגבי ישראל חבריה אבל לנכרי לא מחיל מעיקרא אלא בתר שעתא ע"ש ולפ"ז א"ש דהגמ' בפ' ד"מ ס"ד דלגבי נכרי נמי מחיל מעיקרא כמו גבי ישראל ומשני דלגבי נכרי לא מחיל אלא בתר שעתא ולפ"ז ישראל הגוזל מחבירו פחות מפרוטה ליכא איסורא כלל כיון דמחיל מעיקרא וכ"נ מלשון הריטב"א ז"ל איברא זה הפך ממ"ש רש"י ז"ל גופיה שם בפ' ד"מ דאיסורא איכא אלא דלא עבר בלאו ודבריו שם מוכרחים מדלא קתני ברייתא ישראל בישראל וכדפריך הגמ' גבי פועל התרה הוא ע"ש בפירש"י אשר ע"כ צ"ל אע"ג דמחיל מעיקרא איסורא מיהא איכא ומ"ש הריטב"א לאו גזל כלל דוקא להעברת לאו קאמר וכ"פ הר"מ ז"ל בריש ה' גזילה דאסור לגזול אפילו כ"ש דבר תורה ע"ש ומה שקשה ע"ז מגמ' בפ' ד"מ דנ"ט דפריך והרי גזל ע"ש עיין להכנ"הג סי' שע"ו עש"ב ועיין להלח"מ שם בה' גזילה שכ' דמ"מ גוי חמור דאין בו חילוק ע"ש קש' דא"כ קשיא מחצי שיעור גבי אכילה דקי"ל ח"ש איסורא הוא דאיכא וגבי גוי אין חילוק ועמ"ש התוס' בחולין דג"ל ע"א ע"ש נמצינו למידין דטעמא דישראל בישראל משום מחילה נבעו בה ולאו מטעמא דלאו ממונא הוא

ברם ק"ל מדאמרי' בפ' אלו מציאות דכ"ו ע"ב אמ"ר הא דאמרת לג' אינו חייב לאחזיר לא אמרת אלא דלית ביה שו"פ לכל א' אבל אית ביה שו"פ לכל א' חייב להחזיר מ"ט אימור שותפי נינהו ולא מיאשי ופירש"י והתוס' משום דלית ביה כדי השבה לכל א' וק' כיון דשותפי הם וסבר דשותפו נטלו לצערו א"כ אכתי לא מיאש ואע"ג דידעי' דלכי מתיידע ליה מיאש מ"מ כל עוד דלא מיאש באיסורא הוא גביה דקי"ל יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש וכיון דלא מיאש מחוייב הוא להחמיר שהרי טעמא דפחות משו"פ לאו משום דלאו ממונא אלא משום מחילה וכ"ז דלא מיאש חיובא רמיא עליה להחזיר שהרי מאי דאמרי' בב"נ לא ניתן להישבון משום דמחיל הוא כדפירש"י ואין לומר דרבא אזיל לטעמיה דס"ל התם בריש ההוא פרקא יאוש של"מ הוי יאוש ואה"ן דלפום מאי דקי"ל כאביי דיאוש של"מ לא הוי יאוש אפילו לית ביה שו"פ לכל א' חייב להחזיר דאכתי קשה דהר"מ בפי"ד מה' גזילה פ' כלישנא בתרא דרבא דאפילו אין בהם פרוטה לכל א' חייב להחזיר מטעמא דחד מנייהו אחולי אחליה ע"ש והשתא לפום מאי דקי"ל יאוש של"מ לא הוי יאוש בלא"ה חייב להחמיר ואפילו אחר שנודע לו חייב להחזיר כיון דחל עליה מצות השבה כמ"ש התוס' בפ' מרובה דס"ו ע"א צבי יאוש דאבידה ע"ש וצ"ל דמאי דאמרי' א"ח להחזיר ה"ד בתר שעתא שיעור דבודאי נודע לבעלים וכיון דכי ידעי מחיל א"ח להחזיר אע"ג דנתחייב כבר בהשבה והוי כמו הפקר דמהני כה"ג כמ"ש התוס' שם בפ' מרובה ול"ד ליאוש דאפילו גזל גמור כיון דמחיל תו ל"מ לאהדורי ועיין להמח"א ריש ה' גזילה ועיין בחי' שם בפ' א"מ

ומן האמור תשובה מוצאת למה שהק' ה' מהר"י בכר דוד הביאו הברכ"י בח"מ סי' ו' אות ו' עמ"ש מהרימ"ט ח"מ סי' ק"ה דשותפין שתבעו ב' כסף אע"ג דלכל א' אינו מגיע ב' כסף הוי טענת ב' כסף