מצות כהונה מא

אתיא כיון שלא הוזכר ע"ש הרי דגזירת ב"ד של שם דאורייתא היא ומחייבי עשה היא וכפשטי' דגמ' בפ' א"מ דקרי לה לגזירת ב"ד ש"ש דאורייתא ע"ש וכ"נ להוכיח מגמ' דפ' החולץ דמ"ה ע"א דאמרי' נכרי ועבד הבא עב"י הולד פגום לכהונה מק"ו מאלמנה לכ"ג ע"ש ואי איתא דביאת נכרי לא הוי אלא מדרבנן. מאי ק"ו איכא ניפרוך מה לאלמנה שכן ביאת איסור מדאורייתא ולומר דיליף לפגום מיהא מדרבנן הא ודאי ליתא דלא שייך ק"ו בכה"ג אלא ע"כ מדאורייתא הוא ואף דאיסור עשה הוא דאית ביה יליף שפיר מאלמנה דמ"ל לאו מ"ל עשה וכמש"ל ומגמ' הלזו יש להוכיח דאף להר"מ דשפחה לב"ח מדרבנן מ"מ עבד לבת ישראל מדאורייתא וכמ"ש מהרשד"ם מדיליף מק"ו מאלמנה לכ"ג ועיין להשע"ה בה' א"ב דקי"ו ע"ש ומה שהק' הק"י והשע"ה מדפשיט בס"פ האומר דר"ט דיעבד קאמר מדא"ל טיהרת את הזכרים ולא טיהרת את הנקבות ולדעת הר"מ שאני זכרים דאיסורן בשפחה הוא מדרבנן ומשום תקנת הבנים לא גזרו אבל נקבות איסורן לעבד מדאורייתא ע"ש י"ל דלממזרת מודה הר"מ דליכא אלא איסור דרבנן לינשא לעבד דבקרא דלת"ק מבנות ישראל כתיב וכמ"ש רש"י ושאר הראשוני' שם לסברתם דשפחה לב"ח מדאוריי' דשרי ר"ט לממזר לישא שפחה משום דל"י קדש מבני ישראל וה"נ ס"ל להר"מ בקרא דלת"ק ואי לאו משום תקנת הבנים קי"ל לגזור מדרבנן לממזרת לינשא לעבד ומה שהוכיחו מדברי הר"מ בפט"ו דין ד' דלא ס"ל כן ע"ש איני רואה שום הוכחה משום דהר"מ ס"ל דשפחה לב"ח מדרבנן די"ל דלעולם מדאורייתא אך פשיט"ל להר"מ דלממזר לא אסירא מדאורייתא דל"י קדש מבנ"י כתיב אלא דהי"ל לגזור מדרבנן אף בממזר אי לאו משום תקנת הבנים אלא דמדברי הר"מ בפי"ב מה' א"ב הוא דיש להוכיח דס"ל דשפחה לב"ח הוא מדרבנן וכמ"ש מהרשד"ם סי' קצ"ו וכיון דמתבאר משם דס"ל מדרבנן ע"כ מאי דכ' בפט"ו ולא גזרו משום תקנת הבנים לאו על הממזר לבד קאי אלא אעיקר האיסור שפחה לב"ח אבל בעבד לבת חורין אף דס"ל דאיסורי מדאורייתא מ"מ לממזרת לא אסיר אלא מדרבנן ומשום תקנת הבנים לא גזרו דלגבי גזירת חכמים יש לגזור אף בממזר אי לאו משום תקנת הבנים ומה שהוכיח השע"ה מגמ' דיבמות דס"ט ומגמ' דקמא דפ"ח ע"ש אין משם ראייה דאף דאין אסור אלא מדרבנן מ"מ אין קידושין תופסין כמבואר שם ובכ"ד דמדאורייתא אין תופסין לנכרי ועבד בב"י וכיון דאין קדושין תופסין שפיר קרי ליה זר אצלה ואין ראוי לבוא בקהל ומ"מ נראה מוכרח הוא לדעת הר"מ דאף דאיסור שפחה לב"ח מדרבנן עבר לב"ח מדאורייתא וכמ"ש ודלא כמו שנראה מדברי הרדב"ז ח"א סי' קפ"ח וכן הסכים מהרח"ש ח"ג סימן מ"ד דעבד לב"ח מדאורייתא הוא לכ"ע ע"ש

והנה ראיתי מסדרי גיטין שבשעת נתינת הגט ליד האשה כך סדרו לבעל לו' ה"ז גיטך וכו' תהיה מגורשת ממני ומותרת לכל אדם ישראלי ע"כ ומצד הנראה דלא התירה אלא לישראל אבל לנכרי ועבד אכתי א"א היא והוי שיורא אין לחוש דהתנן בפ' המגרש לעבד ולנכרי לא הוי שיורא אבל יש לגמגם דנראה דישראלי לאפוקי כהנים דלא נק' ישראל או לאפוקי גרים דלא נק' ישראל כדתניא בפ"ק דכריתות ד"ו ובכ"מ בני ישראל אין לי אלא בנ"י גיורת ומשוחררת מנין וכו' ע"ש וא"כ משייר בגט הוא ולא הוי כריתות איברא דבתוס' הביאה הרא"ש בפ"ג. דנדרים. ופ' הר"מ בפ"ט מה"נ והטוש"ע ביו"ד סי' רי"ז הנודר מישראל אסור בגרים ובכהנים הרי דגרים וכהנים נק' ישראל בלשון ב"א דלא כלשון תורה וא"כ מאי דנקט ישראלי לאפוקי עבד ונכרי הוא ולא הוי שיורא כמ"ש וכ"ז להוציא לעז על הגיטין שכבר ניתנו ע"י המסדר הלז אבל יש לבטל מנהג זה ולהשמיט תיבת ישראלי וכ"ה המנהג פשוט ועיין למהרימ"ט חי"ד סי' מ"ז ע"ש

ועוד נ"ל להוכיח דעבד לב"ח מדאורייתא לדעת הר"מ ממ"ש בפ"ד מה' נחלות דין ו' מי שבא על שפחתו והוליד בן וכו' ואעפ"כ אינו נושא בת ישראל שהרי הוחזקה שפחה וכו' ע"ש וא"א דמדרבנן הוא הא ס' דרבנן לקולא אך לפמ"ש הש"ך ביו"ד סי' ק"י בכללי ס"ס אות כ' דהיכא דאתחזק איסורא לא אזלי' בס' להקל ע"ש אין משם ראיה ואכמ"ל: וראיתי לעמוד על עיקר דין שפחה לב"ח לדעת הר"מ דהנה בפי"ב מה' א"ב דין י"א כ' ח"ל העבדים שהטבילו אותם לשם עבדות וקיבלו עליהם מצות שהעבדים חייבין בהם יצאו מכלל העכ"ום ולכלל ישראל לא באו לפי' השפחה אסורה לב"ח א' שפחתו וא' שפחת חבירו והבא על השפחה מכין אותו מכת מרדות מד"ס שהרי מפורש בתורה שהאדון נותן ש"כ לעבדו העברי והיא מותרת לו שנאמר אם אדוניו יתן לו אשה ולא גזרו חכמים בד"ז ולא חייבה תורה מלקות בשפחה אלא א"כ נחרפת לאיש כמ"ש אל יהא עון זה קל בעיניך מפני שאין בו מלקות מ"הת ע"ש מבו' מזה דשפחה לב"ח אינהי אסורא אלא מדרבנן שלא כדעת המתרגם שכלל אותה בכלל לאו דלא תהיה קדשה ול"י קדש ומוכיח לזה דאי אסורה מדאורייתא אמאי הותרה לע"ע וכן תפס במושלם הרדב"ז ח"א סי' קפ"ח וכן הוכיח מהרשד"ם חאה"ע סי' קצ"ז בדעת הר"מ ודחה דברי החולק עליו ע"ש וק"ל לדעת ה"ה בריש ה' אישות ובפ"ד מה' מלכים דסברת הר"מ דהבא על הפנויה לוקה משום לת"ק ואפילו במיוחדת לו דהיינו פלגש לוקה עליה מ"הת ואפי"ה הותרה למלך כמבואר בדברי הר"מ שם הרי מצינו דאסור לזה ומותר לזה מדאורייתא וא"כ מאי ראיה מייתי הר"מ דשפחה לב"ח לאו דאורייתא מדהותרה לע"ע הרי מצינו היתר הבא מכלל איסור בפלגש למלך וצ"ע

וראיתי להרב בתי כהונה ח"א בחלק בית ועד דנ"א ע"ד שכתב דהר"מ על המלקות הוא דאיירי דלא חייבה תורה מלקות אבל איסור עשה אית בה דרחמנא אמר כי יקח איש אשה ומי שבועל בלא קידושין עבר אעשה דכי יקח ועפ"ז דן דגם בא על הגויה עובר בעשה מדאורייתא ומ"ש הר"מ מדרבנן לא קאי אלא אחיובי דנשג"א ונשג"ז ע"ש הן אמת שכ"כ ה"ה בריש ה"א דלדעתו בא על הפנויה אית בה עשה דכי יקח איש מיהו דוקא בבת קידושין אבל גויה ודכוותא דלאו בני קידושין ליכא איסור דאורייתא כלל כמו שמתבאר מגמ' בפ' א"מ דל"ו ע"ב דפריך בנותיהן דאורייתא הן ומשני דאורייתא גוי הבא עב"י ואתו אינהו וגזרו אפילו ישראל הבא על הגויה ע"ש הסוגיא דמשם באר'ה דליכא איסור דאורייתא בבא על הגויה ועיין לה"ה שם בריש ה"א ומעתה גם בש"כ כיון דלא תפסי בה קידושין לא שייך בה עשה דכי יקח איש אשה ועיין להרב עדות ביהוסף ח"ב דנ"ג ע"ב שכ' דשפחה