מצות כהונה יח

בניו ומוקי לה לאחר יאוש אלמא דלפני יאוש אפילו יהיב להו איהו גופיה בניו חייבין עש"ב ואי מהא לא איריא די"ל דהגמ' פריך מחלוקת הניח לפניהם דלא יהיב להו מדעתיה ובעיקר הדין תליא מילתא בידיעת הבעל דאם ידע שהוא גזל אע"פ שהכניסה לו מדעתה מוציאים ממנו ואם לא ידע שהם מגזל לא מחייב כמו הניח לפניהם ואכלום כמו שנתבאר מדברי הראשונים והטור שכתבתי ועיין להר"ב במקו' שם בקמא ועיין למהרשד"ם חא"ה סימן קע"ד שכתב בשותף שנטל מהשותפים והשותף עם הזולת דאינו יכול השותף האחר לירד לדין עם הזולת ההוא דכיון דלא ידע יכול לו' לאו בע"ד את ע"ש ונראה פשוט דדוקא לירד עמו לדין דיכול לומר דמית עלי כאריה ואלו הייתי יודע לא הייתי משתתף כמ"ש שם אבל לענין להשביעו אם גזל יכול להשביעו דס"ס זכות דידיה הוא אצלו כמ"ש

סימן י"ח

שאלה ראובן שקנה חצר מגוי בעש"ג וכתוב שם שמחוייב ראובן לעשות גדר לגוי האוצר שסמוך לחצר הנז' שגם הוא של הגוי ההוא לעכב שלא יבואו מגגו חצירות הסמוכות ע"ג האוצר ושאם לא עשה ראובן הגדר ימנענו הגוי מלהשתמש ע"ג האוצר יען שיש פתח מעליית ראובן לגג האוצר ואח"כ ראובן מכר החצר לשמעון ולוי והיו משתמשים ע"ג האוצר יותר משני חזקה ואח"ז מכר הגוי האוצר ליהודה ואז עמד יהודה לבנות ע"ג האוצר עלייה וע"י נמנעין מלהשתמש ע"ג האוצר בעלי החצר ההיא ועמדו בדין על דנא פתגם וטען יהודה כיון שלא נכתב מכירה מהגוי לבעלי החצר אלא מכלל לאו אתה שומע הן ואפי' אמרי' מכלל שאמר שימנעם אתה שומע שאם עשו הגדר לא יוכל למונעם וכאלו מכר לו להשתמש בגגי האוצר מ"מ הוי דבר שאין בו ממש שצריך שיאמר שמכר להם הגג לתשמישו ועוד שהם לא קיימו התנאי ששיירו בגדר בענין שיכולין לבא שם מגגין אחרים וכיון שלא קיימו התנאי הוא במקום הגוי עומד למונעם מתשמיש ע"ג האוצר ושאלו אם עולים דברי יהודה בדין וגם טענו שמכר להם הגוי הגג לתשמישו והביאו בידם שטר ובו כתוב לאמר שנתברר להם מקריאת העש"ג שביד הקונים שמכר להם הגוי הגג לתשמישו ואז הביאו א' מהעש"ג וקרא לפנינו העש"ג ונתברר ששקר הוא מ"ש בשטר והוא לא נכתב בו אלא מ"ש בראש אמיר וע"ע התנאי השיבו שהגוי ראה וידע ומחל התנאי מדלא מיחה ואפילו לא מחל מ"מ עכשיו יבנו הגדר: תשובה נראה כיון שאכלוה שני חזקה דל שיטרא מהכא זוכין מכח חזקה ואע"ג דקי"ל הבא לידון בשטר ונתבטל השטר לא יזכה מדין חזקה דקי"ל צריך לברר מ"מ ה"ד בלוקח עצמו אבל אם מכרה לאחר טוענין ללוקח ב' ששטר אחר הי"ל במכירת הגג לתשמישו כיון דאכלה שני חזקה כמ"ש מהרימ"ט הח"מ סי' כ"ח בנדונו בלוקח אחר לוקח ולוקח א' לקח מאיש א' שהיה חתנו של בעל החצר ולא נכתב מכירה מבעל החצר וכ' דטועני' ללוקח שטר אחר היה וכ"כ הפמ"א ח"א סי' ע"ג בנדונו שלוקח א' לקח החצר מאלמנת בעל החצר ולא נכתב שטר שהגבו לה ב"ד החצר בכתובתה וטוענין ללוקח ואע"ג דקי"ל הבא לידון בשטר אינו נידון בחזקה ה"מ בעל דבר אבל לא לוקח ע"ש ואפ' שמהרח"ש ח"א סי' כ"ח נסאצק בזה לא שבקינן פשיטותיה דמהרימ"ט והפמ"א מפני ספיקו של מהרח"ש ועוד שמהר"י ן' מיגש ז"ל בתשו' הובאה בס' פאר הדור להרמב"ם סי' רי"ד דשטר גביה שהגבו ב"ד למלוה חצר של הלוה ולא נכתב בו שעשו שומא כ' כיון דהוא לוקח ב' טוענין ללוקח ואפילו שמתחי' בא מכח שטר נידון בחזקה ואמרי' שיש שטר אחר דכל דבר החסר מן השטר טוענין ללוקח לתקנו ע"ש וה"נ דכוותה טוענין ללוקח שמתוקן הכל בשטר אחר הגג לתשמישו ובלא התנאי הנז' בשאלה כיון שאכלוה שני חזקה וגם לא קיימו התנאי והגוי שתק

איברא דיש לדון בחזקה זו שהחזיקו דמה שאנו טוענים ללוקח שיש שטר אחר הוא שאח"ז שכתבו העש"ג כ' להם הגוי עש"ג אחר וכיון שמתחי' ירדו ברשות ע"פ העש"ג הא' לא הוי חזקה דכל היורד ברשות כגון משכנתא שוב אין לו חזקה כמ"ש בסי' ק"ן דאם באותו יום עצמו של העש"ג הא' הי"ל לכתבו בשטר עש"ג קניית החצר עצמו

וראיתי למהרימ"ט חח"מ סי' מ' שכ' בנדונו שהוא כעין נ"ד דוקא משכנתא הוא דאמרי' יירד ברשו' אין לו חזקה כיון דגם מתחי' היה אוכל הפירות מחמת המשכנתא אבל בשכירות יש לו חזקה כיון דמתחי' היה פורע שכירות ועכשיו אינו פורע וכדאמי' באריס דיש לו חזקה משום דמתחי' לפלגא והשתא נחית לכולה ע"ש וה"נ בנ"ד י"ל דדמי לשכירות דבנין הגדר הוא השכירות ומתחי' נחית בבנין הגדר. ועכשיו אכלה שני חזקה בלא בנין הגדר מיהו אשתמיטיה למהרימ"ט ז"ל תשו' הריב"ש סי' שכ"ז שכ' להדיא ירד ברשות אין לו חזקה היינו כגון משכנתא או שכירות וכיוצא ע"ש הרי דאף בשכירות עיקרי ירד ברשות ואין לו חזקה שו"ר להמש"ל בפי"ג מהל' טוען שתפס עליו בזה ועוד תמה ע"ד בנדונו והוא בא' שנתן דרך בחצירו לבעל החצר הפנימית לעבור דרך חצר ויפרע לו בעד זה ש' לבנים מידי שנה בשנה ושאם לא יפרע לו ימנענו דמה מקום חזקה בנ"ד ה"ז כמו שכירות לעולם ודמים הוא דחייב לו ודמי למי ששכר ביתו לה' שנים ולא פרע לו השכירות דלא שייך בזה טענת חזקת ע"ש ולפ"ז בנ"ד נמי בנין הגדר שכירות הוא ואין מקום לטענת חזקה בזה ועיין לה' תורת חסד סי' קפ"ה שתמה על ס' מהרימ"ט מתשו' הרשב"א שהביא מרן בב"י סי' קע"ג מחו' א' שכתב דאין חזקה למי שבא בידו בתו' שאלה ופקדון ושכירות ע"ש ואין משם ראיה כלל דשכירות דהתם הוא דשכרו לעשות אותו וכמו אומן דעוסק בו הרשב"א שם ושנייא היא משכירות דהכא דשכר הדבר מבעליו ונותן לו שכירות ועברו שני חזקה ולא נתן לו שכירות ומ"מ הדין דין אמת דגם בירד בתו' שכירות מיקרי ירד ברשות ואין לו דין חזקה ועוד דבתשמישי הגג שהיא לשטיחת בגדים וכיוצא לא חזקה כמ"ש מהר"ם אלשיך בתשו' סי' צ"ד ועוד יש טעמים אחרים דלא אמרי' בד"ז טוענין ללוקח ומבוארים בתשו' מהר"ם אלשיך שם דשייכי גם בנ"ד

נקטינן דלא טעני' ללוקח בכיוצא בזה וכיון דלא טעני' ליה ואין דנין אלא עמ"ש בשטר הרי בשטר זה אין בו מכירה בגג אלא כעין שכירות בעלמא וגם תשמיש דבר שאב"מ כמו ידור פ' בבית זה

מיהו כיון שיהודה זה קנה האוצר מן הגוי דיינינן