משפטים ישרים צו

קי"ב ס"ג כתב בזה פלוגתא ומסקנת הסמ"ע דג' חלוקים בדבר דהיכא דהנתבע טוען ברי שלא היו בשעת המתנה אז צריך התובע להביא ראיה והיינו ההוא דסי' ס' והיכא דאין כאן טוען ברי יש חלוק בין קרקע למטלטלין דבמטלטלין אמרינן כאן נמצאו וכאן היו ובקרקע לא שייך זה וכפי"ז נוכל להעמיד מתנה זו דכיון דהכא כבר מת הנותן והיורשים באים בטענת שמא עליהם להביא וכו' ולא אמרינן כאן נמצאו וכאן היו: אך הנה הרב בש"ך שדא נרגא בתי' הסמ"ע ז"ל וכ' דההיא דסי' ס' אההיא דס"ס ר"ן בלא"ה לק"מ דהכא בסי' ס' איירי כשאין כאן המעות בעין וההיא דסי' ר"ן אההיא דסי' קי"ב חלקם למחלוקות יע"ש ודבריו ז"ל נראים ברורים בטעמם שתי' הסמ"ע ז"ל קצת דחוק ויש לדקדק עליו דאם איתא דכשהנתבע טוען ברי לא אמרינן כאן נמצאו א"כ היכא שהיורשים טוענים שמא לא טענינן להו דכלל גדול הוא דטענינן ליתמי מספק כל מאי דהוה מצי אבוהון למטען ואף אם נדחוק ונדמי טענה זו לטענת נאנסו הי"ל לעשות פלוגתא בזה כמו שעשה בסי' ק"ח יעו"ש וכן להדיא בתשובת הריב"ש סי' שמ"ה דאפילו לגבי היורשים הטוענים שמא צריך המקבל להביא ראיה יעו"ש אין להאריך. ואיך שיהיה נראה מדבריו דגם הסמ"ע לא פליג עליה דהש"ך ז"ל לענין דינא בהיכא שאין המטבע בעין דגם הסמ"ע יודה דעל התובע להביא ראיה אפי' היכא שהנתבע טוען שמא. דכיון שאין המטבע בעין אלא שהתובע טוען שמתחלה היו בעין המע"ה וגם בהדיא כתב בש"ע כאן נמצאו וכאן היו משמע דוקא שנמצאו וא"א לסמ"ע לחלוק בזה אלא שהוא ז"ל בא לתרץ אפילו בנמצאו כעת אפ"ה לא אמרינן כאן נמצאו והש"ך מתרץ דההיא אינה בעין: ועוד נראה ברור דכל עיקר טענת כאן נמצאו וכו' אינה אלא במטלטלין אבל במעות שעומדים למשא ומתן וסחורה לא אמרינן בהו כאן נמצאו. מכל זה נקטינן דבעינן עכ"פ שידעו העדים שבשעת המתנה היו המעות בעין וא"ל על המקבל להביא ראיה ולדעת הסמ"ע נמי בעינן שיהיו מצויין בשעת עומדם לדין ומדלא כתב בזה החכם הפוסק נר"ו נראה דידע אמיתות הענין שהיו מצויין המעות בשעת המתנה ועל ידו יגמר הענין בפרט זה: אמת שלכאורה היה נראה לפקפק במתנה זו אף אם היו המעות בעין בשעת המתנה וזה שבמתנה זו כתוב שנתן מהיום ולשעה אחת קודם מותו שהכונה בל' זה כמ"ש מרן סי' רנ"ז ס"ה שהגוף מזמן השטר והפירות לאחר מיתה וכתב מור"ם שם דהכותב נכסיו מהיום ולאחר מיתה ויש בהם מטלטלין או חובות צריך למוכרם ולקנות מהם קרקע ולאכול פירות כדין בעל בנכסי אשתו וכתב הסמ"ע שסיים ואם נפסד מהקרן נפסד ולא נשתעבד ליה רווחא פי' הסמ"ע ז"ל דלא אמרינן שאותם הפירות שנהנה מהם האב בחייו ישתעבדו לגוף הנכסים שאם יפסדו בידו ימלא אותם מהפירות שנוטל מהם האב קמ"ל דלא עכ"ל. משמע מהכא דהנותן מתנה כזו אם נפסד מהקרן נפסד. ואף כאן במתנה זו יכולין אנו לטעון ליורשים דאפשר אף אם היו הנכסים בעין אפשר שהיה האב נושא ונותן בהם להרויח ונפסד הקרן כולו ואין עליו שום חיוב: נראה דזה תלוי בפלוגתא שהביא מרן ז"ל בסי' ק"ח כיס היוצא על היתומים דהיכא דאפשר לטעון החזרתי אי טענינן נאנסו או לא. וסברא קמייתא שהביא מרן בסתם דאין טוענים להם נאנסו ונראה דה"ה הפסד ולא טענינן להו דאונס והפסד חדא מלתא היא דאלת"ה מה הועיל לס' קמייתא שאין טוענין נאנסו הלא יש לטעון הפסד אלא ודאי דאונס והפסד חדא מלתא היא דכולהו מלתא דלא שכיחא הם ומ"מ כיון דסתם מרן דאין טוענין נאנסו גם בנד"ז כיון שאי אפשר לטעון פרעתי שהוא תוך זמנו גם נאנסו והפסד לא טענינן להו. אך בחדושי לח"מ כתבתי דהעיקר כי"א דטוענין נאנסו כפסק הש"ך ז"ל וכן עמא דבר מעשים בכל יום: ולענין חלוקת אשה א' שמתה בחיי הבעל הרבה האריך הח' הפוסק נר"ו בדברים פשוטים דודאי הדין דין אמת כדבריו נר"ו ואפי' לא נכתבו הדברים שהעתיק משם הרשב"ד ראויים הם ליכתב וליאמר דודאי כחלוקתם לאחר מיתת הבעל כך היא חלוקתם אם מתה א' מהם בחייו הא' כדינה והב' כדינה דמאיזה טעם וסברא נחלק בין מתה בחייו לאחר מותו וכ"ש אחר שנמ"ך מה שהעתיק החכם הפוסק נר"ו וכבר זה ימים רבים שמענו שנתחדש פסק על זה ותורה חדשה יצאה לחלק בין א' לב' דבמתה א' בחייו יטלו יורשיה המחצית והיו הדברים בעינינו כחזון סתום וכמשא כבד ובודאי דלכן האריך החכם הפוסק נר"ו בזה להוציא מלב הסוברים כן ואף אם הם דברים פשוטים: כללא דמלתא שהדין דין אמת כדברי החכם הפוסק נר"ו בשני הפרטים בקיום המתנה מחשש ערמה ותחבולה ובמשפט חלוקת אשה א' וכבר הערנו מה שנ"ל בל' המתנה ועל הפרט הג' הזה על הפוסק נר"ו לדרוש ולחקור ועל ידו יגמר הענין וציי"מ וימ"ן: שמג שאלה ראובן שכר בית משמעון בחצר שמשותפת בינו ובין לוי ומקרה רע קרה ללוי שהיה לו חולי המדבק רח"ל וראובן רוצה לצאת מן הבית של שמעון שחשש מהחולי שמא ידבק בו כי פחד לנפשו במה שב"א מפחדים: תשובה נראה דיכול לצאת דכיון דקי"ל דכל מום שיארע בבית הוא לאחריות המשכיר כמו נפל הבית ונשרף הנז' בסי' שי"ב סי"ז ה"נ הו"ל כאלו בא ארי או נחש ודר בחצר ומה תועלת בבית וארי דר בחצר וכל כי האי גונא בורחים בני אדם מחצר שיש בה חולי המדבק כבורח מן הנחש והו"ל כמום בבית ויוכל לצאת אך אם יטרח המשכיר עם לוי עד שיוציאנו בדינא דגא"א כמו שנהגו להוציאו בדינא דגא"א אפי' מבית לבית צריך השוכר לחזור לביתו או יפרע השכירות זה נראה לע"ד פשוט: שמד שאלה ראובן צוה בעת מותו שחזקת הבית שהוא דר בו שהיא כתובה לזכות בתו המעות שקנו בהם החזקה ונכתב השטר לזכות בתו ההיא אמר שאין לבתו בהם כלום שדמי המקנה של החזקה נתנם בנו הבחור משה ממה שהיה משכיר עצמו לזולת ונוטל שכירותו עכ"ל. וע"ג השטר הנז' כתוב וז"ל שהודו שלם ואשתו בתו של ראובן הנז' שהמעות שסילקו בהם הלוקח הם של אביה שתפס משכי' משה בנו ולזכותו קנו החזקה והם לא היו כי אם שלוחים ואין להם זכות בחזקה. ועתה עמדו ב"ח של ראובן ורצו ליטול החזקה הנז' בחובם ומשה בנו של ראובן טוען שהחזקה הנז' היא שלו שהוא נתן דמי המקנה משכירותו כמו שהודה אביו וכמו שהודית אחותו פסק חכם א' שיכולין בע"ח לגבות החזקה הנז': תשובה דין אמת דן החכם הפוסק נר"ו שיכולין בע"ח של ראובן ליטול חזקת הבית הנז' דלפי האמת של ראובן היא ואין למשה בנו בה שום זכות כ"א העולה לו בירושה כ"א מאחיו ובע"ח של ראובן קודמין כי אף שתהיה הצואה וההוראה בשני עדים