משפטים ישרים צה

שאצלו נמכר אינו יכול לזכות בו מדין בן המצר ובסמ"ה כתב אפי' וכו' או שוכר או ממשכן עכ"ל. ומדלא הגיה שם בהגה כלום הוכיח הסמ"ע ס"ק י"ב דאף למור"ם אין שכיר או מלוה שממושכן בידו יכולים לסלק להלוקח שקנה בצד אותה שדה עכ"ל. הרי לדעת מור"ם שפסקו בתקנות כותיה דוקא השדה שמשכן עליה יוכל לזכות בה מדין המצרנות ולא השדה הסמוכה לה וזה נראה להדיא דעת הסמ"ע ס"ק ק"נ שסיים בדבריו דגם למור"ם שכתב וי"א דלמלוה דין מצרן וכן עיקר היינו אסיפא דאם קדם המלוה וקנה בן המצר מוציא מידו על זה לבד חולק אבל אמ"ש דאם קנאו אחר אין המלוה יכול להוציא מידו בזה גם הטור מודה עכ"ד ומוכרח לחלק על ההוא דסנ"ז שפסקו בתקנות כמ"ש. אך יש להסתפק מחמת שהוא שותף ואינו מצרן לחוד וכתב בסס"א שנים ששכרו שדה בשותפות וכו' והאחר רוצה לזכות בו מדין בן המצר הדין עמו כיון שהוא שותף בה הרי דאע"ג דהמשכיר אין לו מצרנות בהשדה הסמוכה מ"מ במה שהוא שותף יש לו מצרנות ונראה דאף אם אחד השכיר מחצית שדה והמחצית האחר לבעליו ורוצה למוכרו לאחר השוכר קודם לקנות כיון שהוא שותף ומאי דנקט בשני שוכרים הוא משכ"ה. אלא שיש לדקדק דהרי כתב מרן לעיל סנ"ז אם מכרה המתעסק לאחר אפי' אינו בן המצר אין המלוה יכול להוציאו מידו והשתא קשה טובא אם באותה שדה שממושכנת בידו עצמה אם מכרה לאחר אין הממשכן יכול לסלקו איך יכול לסלקו בחלק האחר ואם זה בממשכן מכ"ש בשוכר. ובנקל יש לישב דההוא דסס"א בשנים ששכרו שדה וכו' הוא אם עדיין לא לקח הלוקח ודאי הוא קודם כיון שהוא שותף וזהו החלוק שבין השותף לשאינו שותף דאם אינו שותף כ"א מצרן כתב לעול בס"ס מי שיש לו בית בשכי' וכו' ובית שאצלו נמכר אינו יכול וכו' משמע אפי' לכתחלה יוכל למוכרו לאחר וכ"ש אם כבר מכרו לאחר דאין השוכר מסלקו וכמ"ש הסמ"ע ס"ק קי"ב ע"ש ואם השוכר שותף נהי דאם כבר מכרו לאחר אין השוכר השותף מסלקו במכ"ש דאם מכר אותו חלק שבידו עצמו אינו יכול לסלקו כמ"ש לעיל סנ"ז מ"מ כיון דשותף לכתחלה הוא קודם לאחר וכן נמי בממשכן לכתחלה הוא קודם ללוקח וזה מוכח להדיא מדברי הסמ"ע ס"ק קי"ד שכתב דלהי"א א"צ לטעם השותף וכו' והמחבר כ"כ לשיטתו עכ"ל ולהי"א כתב הסמ"ע לעיל ס"ק ק"י דאם קדם הלוקח וקנאו אין המלוה מסלקו ולא מחשיב המלוה מצרן אלא לענין שאם קדם הוא וקנה שדה הסמוכה אין המצרן מסלקו וכ"כ ג"כ כאן ס"ק קי"ד ומשטחיות דבריו מוכח להדיא דהדין היוצא מדברי המחבר מטעם שהוא שותף הוא עצמו היוצא מטעם ההגה ולזה קא' דהמחבר לא צריך לכתוב כיון שהוא שותף אלא לשיטתו וכיון שביארנו דגם לדעת מור"ם שהמלוה מסלק ללוקח דוקא באותה שדה עצמה שממושכנת בידו ולא אותה הסמוכה לה כמ"ש הסמ"ע ס"ק קי"ב ה"ה אם היה שותף אינו מועיל אלא לחלק שבידו דוקא דלא אשכחן מור"ם דפליג על מר"ן בזה ומנין לנו לחלק ולא נוכל לפסוק כדברי מור"ם אלא כמו שנתבאר בדבריו דוקא דהיינו שהחלק הממושכן בעצמו נמכר אבל לא החלק הסמוך אעפ"י שהוא שותף דבזה יש לפסוק כדברי מרן זהו הנ"ל בדין זה וציי"מ וימ"ן הר"א: גם מה שטען הר"ש שרוצה לזכות במחצית בה"כ כדי שיגוד להר"א וממילא כשיזכה הר"א להר"ש ינכה דמי המש' ויפרע לו האחר היא טענת הבל וכמה טעה בדמיונו בזה דכיון דהחצי הוא ממושכן בידו ואינו אוכל כ"א פירות הרביע נמצא שאין בידו כ"א הרביע וכשיגוד להר"א יצטרך ליתן לו דמי הרביע במושלם והרביע האחר הוחלט לו בדמי המש' אף שהוא יותר משוויו שזהו מעוות לא יוכל לתקון כיון שכבר היה ממושכן בידו ביותר מדמיו לא יוכל להכריחו לפדות שהרי התנה עמו יפדה לכשירצה ולא אהני ליה גא"א אלא להחליטו בידו דוקא ואיך אפשר שהמש' שהיא על תנאי לפדות לכשירצה יוכל להכריחו לפדות וה"ה אם היתה ממושכנת חציה בסך גדול והתנה עמו שיאכל פירות אוקיא בכ"ח וכיוצא שכאשר יגוד המלוה ללוה ישומו השמאים כמה עולה בפירות הבית וכמה אוכל מהם הוא ויעשו אותם חלקים ויראו אם אוכל רביע או שליש ואז נאמר שהחלקים שהוא אוכל פירותיהן הוא שהם ממושכנין בידו והשאר משוחרר ויצטרך התובע גא"א לפרוע לו דמיו ויוחלט לו השליש שאוכל פירותיו וזה ברור שהרי כל הדוחה חבירו בגא"א צריך לפרוע לו כל הנאה שהיתה לו באותו המקום וזה פשוט מאד: שמב שאלה ראובן שהיו לו שתי נשים והא' לא היה לו זרע ממנה והב' הי"ל בנות וכדי להבריח מאשתו הא' נתן סך מעות לשתי בנותיו לצורך נדונייתן מהיום ולאחר מיתה ואח"כ נלב"ע אם קנו הבנות או לא ואם צריך עדים שהיו המעות בעין ברשותו בשעת המתנה ואם טענינן ליורשים שמא נשא ונתן במעות והפסיד: עוד שאלה לענין חלוקת אשה א' שמתה בחיי הבעל אם יטלו יורשיה כמו שנוטלת היא אם מת הבעל בחייה ע"כ השאלה. ובאה תשובה מא' מחכמי פא"ס שהמתנה של הבנות קיימת. ולענין אשה א' שמתה בחיי בעלה האריך להוכיח שיטלו יורשיה ד' חלקים מעשרה כמו אם מת הבעל בחייה: תשובה דברי החכם הפוסק נר"ו נכוחים למבין ודבריו צדקו יחדו בשני הפרטים דבענין המתנות ודאי שכל שלא נראה לב"ד אומדנא דמוכח דלהעדים עשה ולא נתכוין אלא להבריח כל שנראה לב"ד שכוון למתנה גמורה קנה מקבל המתנה אף שכוונתו להבריח וכמו שפסק מור"ם בהגה סי' צ"ט ס"ו ואף לפי התקנה ודאי לא באו כ"א ליסד דברי הרא"ש בס' התקנות לשלא יפסקו כשיטת ר"ת וסיעתו החולקים על הרא"ש ז"ל אבל ודאי גם הרא"ש ז"ל מודה דאם נתברר שכוון למתנה גמורה קנה ולכן מור"ם העתיק דברי הרשב"א והרמב"ן שמחלקים בכך על דברי הרא"ש ז"ל שהעתיק בש"ע משמע דלא פליגי וזה פשוט וכיון דלכ"ע אם נראה לב"ד שכוון למתנה גמורה קנה א"כ בנד"ז אף אם נאמר שכונתו היתה להבריח מאשתו הא' קנו הבנות דודאי כוון למתנה גמורה שהוא לנדן לבנותיו שבלא"ה הוא חייב ומוטל עליו לנדנם הדבר גלוי וידוע שלא כוון אלא למתנה גמורה: אך זאת צריך להעיר במתנה זו שכבר כתב מרן סי' ס' ס"ו בראובן שהוציא שטר שכתוב בו מחמת שנתתי וכו' נקנים בחליפין אלא שצריך שיהיו ברשותו בשעת קנין ואם אין הדבר ידוע שהיו ברשותו על התובע להביא ראיה עכ"ל. וז"ל הרמב"ם פכ"ב מה' מכירה מי שנתן קרקע לחבירו ונתן לו על גבה ק' דינרין אם היו הדינרין מצויין ברשותו זכה בדינרין ואם אין לו דינרין ברשותו אין מחייבין את הנותן עד שיביא הזוכה ראיה שהיו לו הדינרין בשעת המתנה עכ"ל וכן בש"ע סי' רי"א ס"ו והכא בנ"ד לא פירש אם היו המעות בידו בשעה שנתן או לא. ועל התובע שהם הבנות להביא ראיה: איברא דהסמ"ע הקשה מההיא דס"ס ר"ן דאמרינן דמסתמא כאן נמצאו וכאן היו ע"ש ובסי'