משפטים ישרים צד

וטענו היורשים שיחזיר להם החצי שנתנו כבר וא"ל כבר הורה זקן ע"כ דברי הגמ'. וכתב הרי"ף ז"ל שיש שלמדו מכאן דמומחה שטעה בשיקול הדעת לא הדר דינא וכתב ז"ל וז"ל והאי שיקול הדעת דקא גמר ומיניה וכו' לא דמי לשיקול הדעת דהכא דאלו הכא קאמרי היכי דמי שיקול הדעת כגון תרי אמוראי וכו' דפליגי ולא איתמר הלכתא וסוגיין דעלמא כחד מנייהו ואזל איהו ועבד כאידך היינו שיקול הדעת ואלו שיקול הדעת דאפליגי (ע"כ מ"ך ותו לא): שמ שאלה ראובן שכר בית משמעון ולוי ומכר שמעון חלקו לראובן השוכר אם יוכל לוי לסלקו או לא: תשובה כתב הרא"ש והובא בש"ע סי' קע"ה ס"א שנים ששכרו שדה בשותפות וא' מהם רוצה להשכיר חלקו והשני רוצה לזכות בו מדין בן המצר הדין עמו כיון שהוא שותף בו ונראה פשוט דה"ה בא' ששכר מחצית השדה מאחד ומחצית האחר נשאר לבעליו הב' ורוצה הב' למכור חלקו לאחר השוכר קודם. ומאי דנקט בשני שוכרים מעשה שהיה כ"ה דאין לומר דדוקא לשוכר דוחה דמאי שנא עכ"ל. ומבואר מלשון הסמ"ע ס"ק קי"ד שדין זה השותף כדין השדה הסמוכה לסברת מור"ם סעיף שקודם לזה מי שיש לו בית בשכירות ובית שאצלו נמכר כמו שהארכתי בזה בתשובה אחרת. וכבר פירש הסמ"ע והט"ז דמ"ש מור"ם שם דיש בשכירות דין מצרנות היינו שאם קדם השוכר וקנה השדה הסמוכה אין המצרן מוציא מידו ממילא נשמע לדין זה שמ"ש מרן הדין עמו כיון שהוא שותף וכו' היינו נמי אם קדם הוא ולקח השדה שמשותף בה אין המצרן ואפי' המשכיר שהשכיר לו יכול לסלקו ומ"ש מרן סנ"ח אם שדה הסמוכה למשכיר נמכרת לוה מעכב על המלוה. וכן בסעיף ס' אם שדה הסמוכה כ"ז דוקא שאינו שותף אבל בשותף אם קדם וקנה החלק האחר זכה דכי היכי דחשבינן ליה מצרן לקדום לאחר לכתחלה ה"נ יש להחשיבו מצרן לגבי אם קדם הוא וקנה ודוקא בשדה הסמוכה שפסק מרן שאין לו בה כלל מצרנות ואינו קודם לאחר שכך דקדק בסי' ס' אינו יכול לזכות בו מדין המצר משמע דלכתחלה יוכל למוכרו לאחר בזה ודאי אף אם קדם הוא ולקח שדה הסמוכה המצרן מסלקו אבל שותף שפסק שהוא קודם לאחר גם לגבי המצרן אם קדם הוא זכה שדומה קצת לדין דסנ"ז הממשכן שדהו ואח"כ מכרו לזה שהוא ממושכן בידו אין המצרן יכול לסלקו דכיון שהוא שותף כאלו שכורה בידו כולה כנלע"ד: שמא שאלה שלם אדהאן יש לו מחצית בה"כ ממושכן בידו בסך כו"כ והמחצית האחר נמכר ורוצה שלם הנז' לזכות בדב"מ והלוקח טוען שכבר נתפרסם המכר זה כמו שמונה ימים ושלם הנז' טען שלא ידע שיש לו זכות במצרנות ועוד טען הלוקח שכל ישעו וכל חפצו אינו אלא להכריח המוכר לפדות המשכונה שיש לו על המחצית האחר לסלקו בדינא דגא"א וינכה לו דמי המשכונה וכיון שיש היזק למוכר לית ביה משום דינא דבר מצרא: תשובה עמדו לדין ה"ר שלם אדהאן תובע להחכם השלם כהה"ר בנימין לכרייף אודות מחצית בה"כ הידוע לכמוה"ר יוסף בהתית זלה"ה שקנאו כהרב"ל הנז' מאת כהר"ר אברהם לעגימי וטען שלם הנז' כי הוא יזכה במקח הנז' מדינא דב"מ יען שיש לו שטר משכונא מסך כו"כ כנז' על המחצית האחר נגד כהר"א הנז' ולפי מנהג קדמונינו המלוה מסלק אפילו למצרן וכ"ש ללוקח כפסק מור"ם בהגה סי' קע"ה סנ"ז. וכהרב"ל הנז' השיב שכבר נתפרסם המכר והחזיק במקחו זה כמו שמונה ימים וכיון ששתק עד היום מחל וה"ר שלם השיב שמה שלא ערער עליו מיד הוא מפני שלא ידע וכו' כמ"ש בל' השאלה עד עתה שהגידו לו שיש לו זכות. ועוד טען כהרב"ל הנז' שכל ישעו וחפצו של הרש"א הנז' במקח הנז' אינו אלא כדי להבריח לכהרא"ל הנז' לפדות המשכונא שיש לו על המחצית האחר וקצב לו כהרא"ל הנז' פירות מועטים לכן רוצה לקנות המחצית כדי לסלקו בדינא דגא"א וינכה לו דמי המשכונה ויתן לו הנשאר כמו שהודה בפנינו הרש"א הנז' וכיון שיש היזק למוכר לית ביה משום דינא דב"מ שהרי ידוע שכל עיקר דינא דב"מ אינו אלא משום ועשית הישר והטוב וזה שייך אם אין היזק למוכר אבל אם יש היזק אין זה ישר וטוב כמבואר בש"ס ופוסקים. אלו הם טענותיהם ונדרשנו מאתם לפסוק להם הדין כפי מה שיורונו מה"ש בע"ה ולכן פסקנו להם שהדין עם כהרב"ל הנז' ולא מצי הרש"א הנז' לסלקו מג' טעמים. א') שהרי עברו כמה ימים משמכר כהרא"ל הנז' וידע הרש"א הנז' במכר ושתק ולא מיחה וכ"כ הרשב"א וז"ל כל שידע ולא מיחה תוך יום או יומים על המכר מחל במצרנות. ומה שטען שלא ידע שיש לו זכות במצרנות עד עתה אין זה מספיק לשתיקתו דכל הרוצה בקנייה עכ"פ שואל לב"א ואם שתק ולא שאל מסתמא מחל ודוקא אם שתק מכח טעות מבורר כי הא דכתב מור"ם סל"ב כגון שהיה סבור שדמי המכר יגיעו לו ואח"כ נודע לו שיגיעו למצרן שלו וכו' ע"ש שהרי ראינו שהיה מערער ואומר שהוא יטול דמי המכירה אבל כל שלא נתברר הטעות ואנחנו מסופקים אם ידע ושתק ומחל או לא חזקה שידע ומחל כיון שנתפרסם המקח כמה ימים ואפילו יהיה הדבר ספק כבר כללו לנו הפוסקים ז"ל דכל שיש ספק אין מוציאין מהלוקח אלא בראיה ברורה וכמ"ש בסמ"ה וז"ל היה בדבר ספק אין הלוקח מסתלק אלא בראיה ברורה עכ"ל עש. הב') כיון שכל עיקר השתדלותו של הרש"א הנז' בקנייה זו אינו אלא כדי לסלק להמוכר מהמחצית האחר בדינא דגא"א כמו שהודה בפנינו הרש"א הנז'. וידוע ומפורסם הוא בש"ס ופוסקים דכל עיקר דינא דב"מ משום ועשית הישר והטוב אזהר רחמנא ללוקח שיעשה הישר והטוב להחזיר הקרקע למצרן ומבואר בש"ס ופוסקים דכל היכא דאיכא פסידא דמוכר אין כאן דינא דב"מ ומבואר שם דאפי' אין כאן פסידא ברורה כ"א חשש פסידא אין כאן דינא דב"מ כמ"ש בסי' קע"ה ס"ה מכירה בהמתנה לית בה דינא דבר מצרא דיכול לומר הלוקח נוח לי ובודאי יפרע וכו' כמ"ש הסמ"ע וא"כ נראה דכ"ש הכא שיכול לומר הלוקח נוח לי בשותפות עמו מכמה טעמים ואתה קשה ותדיחני בדינא דגא"א ותדיחני מנחלתי. ועוד שאתה מכריחני לפדות המש' בעל כרחי משא"כ עכשיו תשאר נמשכת לרצוני וז"ל הסמ"ע ס"ק ז' בעל כרחו וכו' והיינו דוקא בדלית ליה שום פסידא למוכר במכירתו שהוא רוצה לקנותו בכל ענין כמו הלוקח עכ"ל. מבואר מדבריו שלא יהיה שום שינוי בין הלוקח להמצרן הא לאו הכי יכול המוכר לומר זה יש לי הנאה ממנו שאינה כך וכל שניכר לב"ד שדבריו אמת אין כאן דינא דב"מ אא"כ סבר וקבל המוכר להמצרן כמו בהמוכר בהמתנה וזה פשוט. הג') דאף דבתקנות הנהיגו לפסוק כסברת ההגה סנ"ז דאפילו קדם המצרן וקנה המלוה יכול לסלקו מ"מ נראה דדוקא אם הדבר הממושכן הוא עצמו נמכר אבל בנד"ז שמכר המחצית האחר שאינו ממושכן אין לו דין בן המצר כלל. ואין זה אלא כי הא דכתב מרן ס"ס הנז' מי שיש לו בית בשכירות ובית