משפטים ישרים פב

המשכונה שמעשים בכל יום אם נתקלקלה המשכונה קלקול מה שמתקן המלוה ומוסיף על המש' ומעולם לא שמענו שינכה לו מסך המש' הא' מה שנתקלקל מהבית רק מוסיף ולעת פדות יפדה בב"א וברור הוא הטעם דכל מה שנשאר מהמש' מתגלגל עליו שעבוד כל החוב וזה פשוט. ואחר שכן בבית אחד מה לי בית א' וב' בתים ושלשה וכולם בשטר א' ושעבוד א' דסדנא דארעא חד הוא דפשיטא שלא ינכה לו כלום זולת עצים ואבנים שנטל: ועוד יש להביא ראיה לזה ממעשים בכ"י שאם נפלה יטול עציו ואבניו וילך ומשמע אפי' אם בעצים ואבנים כדי חובו משלם יטלם ולא אמרינן שינכה מהם לערך מה שנפחת וה"נ דכותה:. באופן שלפי המנהג בעצמו מה שנשאר מהמשכונה הן מקום א' הן מקום אחר כולם בכלל עציו ואבניו ואינו פוחת כלום שכל עיקר התקנה לא היתה אלא שלא יגבה מנכסים אחרים וזה לענ"ד פשוט מאד: שב שאלה מי שמשכן בית שאין לו בו כ"א חזקה ונפל אם נוהגת בו התקנה דנוטל עציו ואבניו שבעירנו זו: תשובה נראה פשוט דנוהגת בו דאף שאין נוטל שום עצים ואבנים דהגוי הוא שנוטלן מ"מ הו"ל כשטפה נהר ולא היה בה שום עצים וכו' ומ"מ פשוט הוא שהקרקע ישאר משועבד בידו באופן שכל הזכות הנשאר ללוה באותו קרקע יטלנו המלוה וכבר האריך בזה הרב א"א זלה"ה בדברים נכוחים וישרים למוצאי דעת דלמה יגרע גוף הקרקע מעצים ואבנים לדון כן ופשט המנהג כן: שג שאלה ראובן נתן עי' לשמעון והריוח אפי' מצב"ד כמנהג ושמעון הלך ונשתתף עם לוי עכ"ז שכל א' יעבוד לעצמו ולזמן פ' יביא כל א' הרויח שיש בידו ויחלוקו ואחר שחלק שמעון עם בע"ה ונתן לו חלקו בריוח הביא הנותר בידו ללוי ולוי הרויח ביותר ממנו וחלק עם שמעון ונתרבה חלק שמעון וראובן טוען שיתן לו חלקו במה שהרויח עם לוי דהוי בכלל מב"ד: תשובה אין בטענתו ממש דלא התנה לתת לו אלא מה שהרויח ע"י עצמו ולא ע"י זולתו ואין זה כלל בכלל התנאי דמב"ד ואחר שנתן לו חלקו בכל מה שהרויח הוא ע"י עצמו אין עליו כלום דמה שנתן לו האחר מתנה בעלמא קא יהיב ליה דהכי דייק לשון שטר בכל עסק משא ומתן ומלאכה וסחורה מה שאין בנד"ז א' מהם. וקרוב לזה פסק מהריב"ש זלה"ה במתעסק שנתן מממונו שבביתו עי' לאחרים שאין לו ליתן מהריוח שלו למלוה אף שכתב לו וכל מה שירויח במ"א ובזולתן מ"מ כיון שאין הריוח ע"י עצמו אינו בכלל התנאי ומינה נמי אם נשא אשה ונתנה לו ממון רב שאינו בכלל וזה פשוט. וכן הסכימו בדין וכו' ואם הרויחה אשתו במו"מ או במלאכה שאין לבע"ה כלום כללא דמלתא שאין לו כלום אלא שמה שהרויח ע"י עצמו דוקא: שד שאלה מזיק שהזיק מחמת טורף מהלקוחות: תשובה ראיתי מ"ש החכמים י"ץ דההיא דכתבו הפוסקים שהביא הסמ"ע ריש סי' קי"ט דניזקין אית להו קלא היינו כשעמד בדין וכן ההיא דכתבו דמלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא היינו כשעמד בדין. ולקוצ"ד לא נתחוורו דבריהם אבל מחורתא ותרצתא דמלתא שחמשה תירוצים הם לקושיא זו וכל א' נדרש לעצמו ואין לו קשור עם חבירו. והתוס' תי' ב' תירוצים והוסיף להם הרמ"ה ז"ל ב' והוסיף ה"ה א' ואלו הם בקצת ביאור עם שא"צ הא' של התו' דאיירי כשעמד בדין וזהו התי' הג' של הרמ"ה ז"ל וביאור זה התי' בדברי הרמ"ה וז"ל א"נ כשעמד בדין ונתחייב לשלם ואח"כ מכר דהעמדה בדין כשטר דמיא והוא דאיתברר דלא פרע א"נ דחייבוהו לשלם ולא קבליה לדינא עילויה דגלי דעתיה שאין רצונו לפורעו עכ"ל וזהו התי' הא' של התו' אלא שהם ז"ל קצרו התי' הב' של התו' דלא איירי כשעמד בדין ואפי"ה נזקין שאני דהוי מלוה הכתובה בשטר ואף דס"ס לית ליה קלא לא פלוג רבנן ואחר שיש עליה שם שטר טריף מלקוחות דבלא"ה שעבודא דאורייתא אלו ב' תי' התו'. ב' תי' הרמ"ה הא' דכתב ליה שטרא אחר שהזיקו וכתב עליו שטר הב' שקנו מידו דקנין שלא נכתב כנכתב דמי. ותי' הה' מדברי הרב המגיד ז"ל דאפילו לא עמד בדין ולא כתב שטר ולא קנו מידו רק הזיקו והוברר שעדיין לא פרע או מסתמא כן הוא טריף ממשעבדי דנזקין יש להם קול ובודאי שנשמע הדבר שפ' הזיק פ' והיה להם ללקוחות לחוש לעצמם ולהזהר שלא יקנו וכיון שקנו אינהו דאפסידו אנפשייהו אלו התי' שנאמרו בזה. ולפי מה שהרחבנו דבריהם אין בהם שום קושיא אך נשאר להכריע כמאן יש לפסוק על איזה תי' נסמוך לענין דינא. הנה התי' הא' של התו' אין בו חידוש והלכה רווחת ס"פ גט פשוט ופ"א דערכין כשעמד בדין דהעמדה בדין על אופן שכתב הרמ"ה ז"ל דמלוה כשטר דמיא. הב' דמלוה הכתובה ככתובה בשטר דמיא כבר דחה אותה הרב הש"ך ז"ל דחיה חזקה דאנן קי"ל דמלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמיא כדאיתא בי"ד סי' ש"ה סי"ו ע"ש והתו' כ"כ למ"ד דמלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא כדאיתא בקדושין דמ"ט ובבכורות דמ"ט יעו"ש דמשמע משם דלמ"ד דס"ל כן אפי' לא עמד בדין וכההיא כתב רש"י דערכין ד"ו וז"ל מלוה ע"פ כגון זה שהזיק ולא עמד בדין על כך קודם למיתה עכ"ל ומסיים דרבי יוסי סבר ככתובה בשטר דמיא עכ"ל ומוכרח דטעמייהו כמ"ש למעלה. א"נ ס"ל דשעבודא לאו דאורייתא ולהכי אינו גובה מן היורשים ומ"מ מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא ושעבודא דאורייתא ואע"ג דלית ליה קלא לא חיישינן להכי כיון שמחויב מן התורה ולא מפלגינן בין אית קלא ללית ליה קלא אלא בחיובים שלא נזכרו בתורה וזה פשוט. ואיך שיהיה אנן לא קי"ל כתי' זה כמ"ש. גם ב' תי' הרמ"ה דכתב שטרא או שקנו מידו גם הם אין בהם חידוש ואין בתי' האלו שום חידוש דין זולת בתי' ה"ה ז"ל דס"ל דנזקין אית להו קלא וטריף ממשועבד ותי' זה אינו לה"ה לחוד שמצאנו גם ר"ת ז"ל סובר כן כמ"ש התו' במס' קמא די"ד ע"ב ד"ה ש"מ לוה ומכר נכסיו וכו' בסופו אבל מזיק לא דייק ואית ליה קלא עכ"ל. ולסברתו ז"ל גמ' ערוכה היא שלדברי התוס' ז"ל אין ישוב לדברי הגמ' אם לא נאמר כן גם מוכח משם להדיא דאפי' לא עמד בדין וז"ל הגמ' פרט למוכר נכסיו ואח"כ בא לב"ד וכ"כ הש"ך להדיא ריש סי' תי"ט דאפי' לא עמד בדין עכ"ל. והנה אמת אם לא היו כ"א כדברי הר"ה ז"ל היה נראה להכריע דלא קי"ל כהך תי' דאחר שזה דין מחודש מכח קושיא ויש תי' לקושיא בלא שנחדש דין לא נחדש דין ברצון אך אחר שהתו' הכריחו אותו מלשון הגמ' גם הרב בשיטה מקובצת הביא כן משם הראב"ד והרא"ש ורב המאירי פשוט דיש לפסוק דטורף ממשעבדי כהכרעת הסמ"ע והע"ש ומהרש"ל ז"ל אך בנ"ד שאין כאן היזק בידים דלכאורה נראה דלא דמי לנזקין וזה שהנה מרן כתב בסי' ס"ו סל"ה המוחל מזיק הוא ואפי' קבל עליו אחריות אינו גובה ממשעבדי ולכאורה משמע שרוצה