משפטים ישרים פא

ועוד הלא כלל גדול הוא ויסוד מוסד הוא כל ספק שיש בתקנה העמידהו על ד"ת שהתקנה באה להוציא מד"ת וכל שלא עמדנו על דעת התקנה אנו חוזרים לד"ת ולא עוד אלא מדמין ולא דנין ק"ו בתקנה כמ"ש בשו"ת מהר"ם אלשיך סי' פ"ד בשם תשובת הרא"ש שאין למדין מק"ו מהתקנה כ"א מה שמפורש בה בהדיא דוקא יעו"ש ולשון חז"ל כל דבר שאינו מפורש בתקנה העמידהו על ד"ת והנה זו תקנה היא דמד"ת גובה מלקוחות מקבלי מתנה אלא שתקנו חז"ל שלא יגבה מלקוחות משום פסידא והכניסו חז"ל בגמ' מתנה בכלל לקוחות לחד צד של הבעיא משום דאי לאו דאית ליה הנאה מניה לא יהיב ליה ומתנה זו שאינה כלל משום הנאה כו' ולא הפסיד מקבל המתנה כלום הדבר פשוט שאינו בכלל לקוחות ואם כי יאמר האומר שהוא ספק כל ספק שיש בתקנה העמידהו על ד"ת: אחרי שכתבתי כ"ז אנה ה' לידי ומצאתי שכוונתי לדעת גדול עצום ורב ריא"ז הובאו דבריו בס' שלטי הגבורים פ' הניזקין והביאו הרב כנה"ג סי' קי"א אהא דאמרינן אין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין ל"ש מכר ל"ש מתנה כתב וז"ל נראה בעיני דאם נתן במתנה הלוה הבינונית שלו לבנו אינו דומה כאלו מכרו וב"ח גובה מיד בנו ואינו יכול לדחותו אצל הזיבורית שביד האב ואם נשאר בינונית אחרת ביד האב גובה הבינונית של האב ולא של הבן וכן כתובת אשה שדינה בזיבורית עכ"ל. דלג קצת לשונו ע"ע מדבריו נראה להדיא כמו שחלקתי תלי"ת. ואע"ג דהרב ז"ל עסיק באין נפרעים מנכסים משוע' במקום בני חורין ממנה יש ללמוד לנ"ד דהא בנ"ד עצמו דהמלוה ע"פ אינו גובה ממתנה לא למדנו ל"ש מכר ול"ש מתנה אלא מהך וכמ"ש למעלה וא"כ כאלו נאמרה בזה הדין דדיו לבא מן הדין להיות כנדון וכ"ש שהיא היא דכי היכי דהתם אמרינן דדוקא במתנה שנותן משום הנאה שקבל הוא דמקריא לקוחות לא כן בהמתנה של הבן ה"נ במלוה ע"פ אינו גובה ממקבל מתנה דוקא מתנה דשייך בה אי לאו דיהיב ליה. ועוד יש אתי מקום להאריך דהא דהקדשות הרי הן כמשועבדין ככתוב אצלי במ"א אלא שנראה דהקדשות שהן לגבוה אלימי טפי וגם לכאורה נראה מדברי הרמב"ם שהביא בש"ע סי' רנ"ה דגם בהקדש גובה מלוה ע"פ אלא שבמ"ש יש די לכל רודף אחר הצדק ומודה על האמת וקרוב לזה פסק סי' ק' בהגה ס"א דכל מה שנתן ליורשיו הרי הוא כירושה ואפי' ממטלטלי גובה האשה אלמא דלא מדמינן למכר אלא מתנה לזולת ולא מתנה ליורשיו והוא מן הטעם האמור וזו ראיה נכונה ואף שכתבו הגה בשם י"א אין לחוש ולומר דמרן פליג דלא היא שבדברי מרן לא נזכר כלום וכן מנהגו לכתוב בשם י"א כמ"ש בסי' שלמעלה: רצז שאלה יתום קטן שסמך אצל בע"ה ואעפ"י שגדל היה אפוטרופוס עליו והיה נותן נכסיו עיסקאות לזולת מנכסי היתום וכתב בשם היתום ומקבל העיסקא אף שהיה ידוע ליתום שהם נכסיו מ"מ כל דבריו היו עם האפוטרופוס ופרע לאפוטרופוס ועכשיו טוען היתום כי לא היה פרעון כיון שלא פרע לידו: תשובה נראה שטענת היתום אינה טענה דהו"ל האפוטרופוס כשלוחו של היתום וכל מעשיו קיימין וכאלו בא בהרשאה דמאחר שהוא הוא שנתן המעות ליד המתעסק וכיוצא בזה כתב מרן סי' קע"ו דאם פרע לא' מהשותפין מה שעשה עשוי דשותף כבא בהרשאה דמי וכן כתב הש"ך בשם ראנ"ח סי' קנ"ד וז"ל כתב בתשובת מהר"א ן' חיים שאם היה ברור לנו שפרע לחבירו היה נפטר בכך ואעפ"י שכתוב בשטר שכל מי שיוציא השטר יגבה כל החוב אין הכונה שאם פרע לחבירו שלא יועיל אלא וכו' אבל כל שפרע לחבירו ש"ד עכ"ל ואף שהש"ך סיים שאינו מוכרח מ"מ לא חלה עליו וכ"ש דבנד"ז נראה שיודה כיון שהשטר ביד האפוטרופוס וכל עסקיו בידו ובס"ס ק"כ אם הלוה החזיר לאשת המלוה אם היתה בת דעת פי' הש"ך וסמ"ע שנושאת ונותנת בתוך הבית נפטר בכך ובסי' ס"ב משוינן לבן בית לאשה הנושאת ונותנת תוך הבית עי' שם: רצח שאלה ראובן נהרג ויורשיו נתיאשו מלתבוע כופר נפש הנהרג והלך שמעון וקרא שמו אחיו של ראובן וגבה מה שגבה אם יש ליורשים עליו כלום: תשובה מדברי הרב ד"ן ס"ט נר' דזכה מן ההפקר ומשום ועשית הישר והטוב יתן להם קצת ע"ש בנדון קרוב לזה ועיין בס' משנה למלך הל' זכייה ומתנה: רצט שאלה ראובן היה לו ב' בתים סמוכים זל"ז והיו מימי גנו של א' שופכים לסמוכה לה ועמד ומכר א' שהיו השופכים עליה ורצה הלוקח להגביהה יכול או אינו יכול: תשובה כתב בש"ע סי' קנ"ד סכ"ח וה"ה אם מכר או נתן החצר ושייר הבית לעצמו דרשאי אותו שזכה בחצר לבנות בפני החלונות וכן פסק בד"ן סי' יו"ד ע"ש משם בארה דגם בנד"ז יכול להגביה: ש שאלה ראובן השכיר בית לשמעון ושמעון נתנה ללוי במתנה או בשכירות אם יכול ראובן לתבוע ללוי בשכירות ביתו: תשובה נראה דאינו יכול ואף דבגזלן קי"ל דהנגזל יוכל לתבוע השוכר כמ"ש ס"ס קמ"ה התם שאני שלא בא ליד הא' בשכירות כ"א בגזילה אמרינן קרקע בחזקת בעליה עומדת משא"כ בזה דשכירות ליומיה ממכר הוא נמצא דלוי בשל שמעון דר ואין לראובן עליו כלום אם לא מדר"ן ואם היה במתנה או אם כבר פרע השכירות ליד שמעון אין לו עליו כלום: שא שאלה ראובן משכן לשמעון ג' מקומות בסך א' בשטר א' ולא הפריד שום מקום רק את כולם בשעבוד אחד ושוב נפל אחד מהם וב' המקומות שנשארו שוים יותר ויותר מכדי החוב וראובן טוען שרצונו לפדות אך ינכה לו מה שהיה שוה הבית שנפל והשאר יפרענו הדין עמו או לא: תשובה נראה שהדבר פשוט שטענתו מהבל תמעט דבשלמא אם היתה המשכונה נפרדת על כל מקום סך בפ"ע יש לומר כן אבל כיון שכל המקומות שעבדם בב"א כולם משועבדים למלוה ואם נפל א' מהם יגבה חובו משאר המקומות דהא כל עיקר טעם התקנה שתקנו שאחריות נפילה על המלוה משום דמדמי לה לאפותיקי מפורש דקי"ל דאינו חוזר על שאר נכסים. והנה יש לשאול באפותיקי מפורש על ב' וג' מקומות ושטף נהר א' מהם ועדיין שאר המקומות שוים כדי חובו ויותר מי נימא שינכה לו מחובו שיעור מקום שנשטף זה לא יאמר אותו אפי' מי שאין לו מוח בקדקדו דנהי שאין יכול לגבות משאר נכסים של הלוה הקרקעות המשועבדים בידו מה שנשאר מהם נשאר משועבד בידו אם הספיק לפרעון הספיק ואם לא הספיק יטול מה שנשאר בידו וילך לו וזה יש ללמוד מנד"ז בעצמו של