משפטים ישרים עא

הייתי נותן להם כלום כ"ש שאתן לכם מה שנשאר ברשותי. יורנו מו"ץ מה יהיה משפטן על כל פרט ופרט ושכמ"ה: תשובה לכאורה נראה לחייב האפוט' שהלכה רווחת שהאפוט' חייב בפשיעה. ולכאורה נר' שפשע במה שהניח נכסי היתומים בהאלקאע"א יען דהשמירה היא מ"ש חז"ל ולשון מרן ז"ל סי' רצ"א סי"ג כיצד דרך השומרים הכל לפי הפקדון שפקדון וכו' ויש פקדון שדרך שמירתו להניחו בתיבה או בארגז ונועל עליו כגון בגדי פשתן וכלי כסף וכלי זהב וכיוצא בהם. ופשוט הוא שהתיבה והארגז שזכר הוא שתהיה התיבה בתוך הבית שדר בה שאם עשאם בתיבה ונעל עליה בעשרה מנעולין והניחה בתוך השוק פשיטא שחייב ועל זה יאמרו המושלים המשחקים איד"א עב"א אסנדו"ק אנפתא"ח ענד"י כי מה תועלת במנעולין אם לא תהיה התיבה במקום שיש שם הנפקד או אשתו ובניו שאינה משומרת מהגנבים בלילה כי יוכלו לבוא ולשבר המנעולים וא"כ הוא הדין כאן שנתנם בהאלקאע"א שאין לן בבית שום אדם דלא הוי שמירה והגם שסגר במנעול והעמיד שומר לא מיפטר הגם שעשו בו כמה בני אדם מ"מ לא הוי שמירה דמהשומר עצמו יש לחוש ופושע מיקרי דהו"ל להניחו בתיבה בתוך ביתו או בארגז ונועל עליה ואז אם אבד פטור. (נראה פשוט דהכא איירי הרב בבית אפוט' שהוא בחנם דאם הוא אפוט' בשכר שנוטל חלק בריוח מנכסי יתומים כעין אפוטרופסים שבזמנינו פשיטא דחייב בגניבה ואבידה כמ"ש הרב בעצמו לקמן דנ"ח ע"א סוף תשו' רע"ח ע"ש של"י) וא"כ אף שנאנס אח"כ הו"ל תחלתו בפשיעה וסופו באונס וחייב: אכן הנראה לזכות האפוט' מהא דכתב מרן סי' ר"צ ס"ט מי שהיה בידו יין או שכר של היתומים אם יניחנו כאן שמא יחמיץ ואם יוליכנו לשוק שמא יארעו אונס בדרך הרי זה עושה בו כדרך שהוא עושה בשלו עכ"ל. וכתב הסמ"ע ס"ק כ"ו נראה דדוקא היכא דאיכא הפסד משני צדדין אבל היכא דאין כאן הפסד כ"א מצד א' בעינן ב"ד כמ"ש הטור בסי"א ע"כ. ודבריו ז"ל צ"ע דבטור מבואר דאפילו משני צדדים צריך לעשות עפ"י ב"ד ע"ש. ומוכרח דהרא"ש פליג אהרמב"ם וכ"כ הש"ך ובשם מהרשד"ם. וסיים הטור ונראה דזה לא איירי אלא בהיו בידו ולא נתמנה עליהם אפוטרופא אבל אפוטרופוס אין צריך ב"ד עכ"ל. וכן כתב הסמ"ע משמו בס"ק כ"ו הנז' הרי דבאפוטרופא והיו ב' צדדים עושה כמו בשלו עכ"ל. וא"כ בנד"ז נמי יש שני צדדים דאם יניחם בביתו חושש מהשלל ואם יניחם בחצרות הגוים חושש מהגניבה ועושה כמו בשלו וא"צ ב"ד והרי גם שלו הוליך להאלקאע"א הנז' כמו שעשו כל שאר בני ברית. ולכן נראה דאין עליו אלא שבועת התורה בנק"ח שכל ממון היתומים הוליכו להאלקאע"א ופטור: גם הבטחונות של הבעלי בתים דין אחד להם אף שהוא עליהם שומר שכר כיון דיש שני צדדים עושה כמו בשלו. ולגבי הבעלי בתים יש שם צד אחר כיון שזה מפורסם בעיר שכל בני אדם מוליכין להאלקאע"א שזה בעיניהם שמירה מעולה הו"ל כאלו ידעו כולם שהבטחונות שלהם הוליכם להאלקאע"א ובשומר שמסר לשומר אם ידע שמסר לשומר פלוני פטור: ועל דבר הפרות שעלו מיום אבידת הבטחונות ודאי שחייבים ליתן פרות שאחר שפטור האפוטרופוס מאבידת הבטחונות למה יפטרו מליתן פירות שהעיסקא או המשכונות בתוקפה וגבורתה וזה פשוט יותר מביעתא בכותחא וא"צ ראיה כלל. אך מעולם לא העמדנו דבר זה על ד"ת כי דיו ללוה ללקות אחת שהבטחונות שלו אבדו ויתן הפרות אלא מדקדקין עמו על פרות שעברו ויתנם עם הקרן ותו לא זהו מה שהיינו דנין בכניסת הבלשת. ואין זה ענין להא דכתב מור"ם בח"מ סי' ש"ג ס"ג בהגה דהתם טעמא כמ"ש הב"י ז"ל דשמא נגנבו ע"י הגוים המחזרים לגנוב כלים שבבתים וחנויות קודם שישרפו וחייב לשלם עכ"ל. דהיינו הגוים בשמעם נפלה דליקה בעיר והבעלים בורחים הם מחזרים בבתים לגנוב קודם שישרפו ומורים התירא אחר שמעותדים לישרף ולזה ודאי חייב דכבר קודם השריפה נגנבו ונתחייב הנפקד שהוא שומר שכר באופן שהחשש הוא שמא נגנבו קודם השריפה. ולזה בנ"ד אין חשש שמא נגנבו קודם שהרי הבית סגור והשומר שומר ואין כאן חשש כלל דודאי לא נגנבו עד שנהרג השומר ואז נגנבו בלסטים מזוין ואין חשש כלל שמא נגנבו אחר שהלכו הלסטים שכבר הרשעים הלסטים הא' לחכו הכל כלחוך השור את ירק השדה ולא הניחו מה לגנוב וכמו דלא חיישינן לאחר הדליקה כ"א קודם הדליקה: ולענין החפצים שהחזירו הגנבים והשליכו אותם על גג חצר הנגנב. תחלה יש לדקדק דבמציל מיד הגייס אמרינן בסי' קפ"א דאם אינם יכולין להציל ועמד אחד מהם והציל הציל לעצמו. אלמא כיון שנתיאשו הבעלים זכה הגייס ואף שחטאו גדול זוכה באיסור. ונפקא מינה למי שהציל מידו דיזכה בהיתר וכל שכן הקונה ממנו. ואלו לסימן שנ"ד ס"ב כתב הגניבה עצמה שהיא ביד הגנב ולא נשתנית חוזרת לבעלים בין לפני יאוש בין לאחר יאוש: וכן בריש סימן שס"ב הגזילה שלא נשתנית וכו' אף על פי שנתיאשו הבעלים ואף על פי שמת הגזלן והרי היא ביד בניו הרי זו חוזרת לבעלים בעצמה. ומשמע דאפילו בא אחד וגזלה מהגזלן חייב להחזיר. ואמאי לא אמרינן דהוי כמציל מהגייס דאם אינו יכול להציל הרי אלו שלו: ונראה ליישב דהמציל מן הגייס הוא גברא אלמא ואין עליו אימת מלך ונתיאשו הבעלים מתחלה כי היה מקוה אולי יחזור ועל זה חוזרת לבעליה ועדיין צריך לכתוב בזה ובמקום אחר הארכתי: ואחר שכן נראה דזה לא דמי לההיא דסימן קפ"א דהתם אין אימת מלך על הגייס וכמו כל הלסטים שבדרכים שבזמן הרע הזה ומעיקרא ובראשונה מתייאש אבל הכא שיש אימת מלך ואף על גב דהוו גנבים מזוינים דהוו אונס מכל מקום פחד השררה עליהם ובעליהם לא איאוש מעיקרא. אף שיש לומר שמא נתיאשו אחר כך ודמי לגניבה דסימן שנ"ד סעיף ב' דגניבה עצמה שהיא ביד הגנב ולא נשתנית חוזרת לבעלים בין לפני יאוש בין לאחר יאוש וכו' עד כאן לשונו. ואם כן ודאי כשהחזירוה הגנבים זכו בה בעליה ואין לשום אדם לזכות בה: ועל מה שטענו הנגנבים על המוצא שמא השליך יותר אין זה אלא טענת ספק ועל צד המרבה יקבל חרם. ואין זה ענין למורה היתרא דשותפין ובין בית וכו' דאין לנו לחדש מורי היתרא מדעתינו מה שלא אמרו חכמים. ואין לנו מורי היתרא אלא בשותפין ובין בית שטורח בכחו ואונו מה שאם כן בזה שהוא יושב לבטח ובאה לו מן השמים מה היתר יורה לגזול בעליה: כללא דמלתא שהדין דין אמת שפטור האפוטרופוס הן מהיתומים הן מבעלי בתים ומה שהשליכו הגנבים יחזור לבעלים ואין על המוצא כי אם חר"ס ותו לא. וטוב הוא לנגנב שלא יהיה משיב רעה תחת טובה ולא יזקיקנו למוצא אפילו לחרם רק יסמוך על אמונת