משפטים ישרים סה

בסי' ק"ח ס"ד דנאמן לומר פרעתי במגו דנאנסו ולא חיישינן לטענת שטרך בידי מאי בעי במקום מגו. ונר' דלפי זה צריך שבועה בנק"ח ובשו"ת הר"ש בן הרשב"ץ סי' ה' דף כ"ה פסק דנאמן לומר פרעתי: רלז שאלה ראובן הוציא שטר על שמעון ושמעון משיב שהזקת אותי או מסרת אותי וכיוצא ואנכה מחובך אם נשבע ונוטל או א"צ לישבע או לא מהני שבועה. וצדדי הספק כיון דיהבי רבנן דבטוען פרעתי המלוה נשבע על שטרו משום חזקה שטרך בידי מאי בעי הלא"ה היה הלוה נשבע ונפטר וא"כ בנד"ז נוכל לומר דחזר הדין לישבע הלוה וליפטר: תשובה בסוף סי' פ"ב ס"י וי"ב וי"א כתוב ארבעה מיני טענות נגד המוציא שטר ונראה למי דומה א) הטוען מזויף או רבית או אמנה וכו' בכולם אינם טענות כלל להריע השטר ומשביעו אחר הפרעון היסת. ב) פרעתי וצריך לישבע וליטול. ג) מחלת לי מחלוקת אם דומה לפרעון או לאמנה ורבית. ד) תנאי היה בדבר ודמיא לפרעתי וצריך לישבע ע"כ ונד"ז לרבית ואמנה וכו' לא דמי דהנהו מריע השטר מקוים ולאו כל כמיניה. לפרעון גם כן לא דמי דסתם שטר לפרעון עומד. למחילה גם כן לא דמי דיש לן טענת שטרך בידי מאי בעי. הא לא דמיא אלא לתנאי היה דמדמינן לה לפרעון כמ"ש הש"ך ס"ק כ"ז וגם התם תיקשי ולמה לא העדיפוהו על טענת פרעון ונאמר דנשבע הלוה היסת ונפטר שהרי לא מסייעא טענה דשטרך בידי למלוה ואפ"ה נשבע ונוטל מיהו י"ל קצת דהתם נמי יש סייעתא למלוה בסתימת לשון השטר והו"ל טענת תנאי קצת כמריע השטר מריע ואינו מריע ואכתי לא איפשיטא בעיין: אך ראיה חותכת מהא דסי' ע"ב סכ"ט מלוה שטוען שאבד המשכון באונס והלוה טוען ברי לי שאתה מכרתו ואכלת דמיו נשבע הלוה היסת ונפטר עכ"ל. והסמ"ע וש"ך חולקים בפי' האי דינא הסמ"ע סובר דאפילו לית ליה מגו דפרעתי אפי"ה נשבע הלוה שבועה דאורייתא כגון שהיה בעדים ולזמן כמ"ש סעיף ב' ס"ק י"ג דמגו לא מהניא אלא לפוטרו משבועה דאורייתא יעו"ש: והש"ך בסי' כ"ט סתר דבריו והעלה דדוקא היכא דאית ליה מגו הא לאו הכי המלוה נשבע ונוטל. ולכאורה נאמר דדין זה תלי בפלוגתא דלסברת הסמ"ע לעולם הלוה נשבע ונפטר אך היכא דאיכא שטר צריך לישבע שבועה חמורה. ולסברת הש"ך המלוה נשבע ונוטל היכא דאיכא שטר וצריך לומר לדעת הש"ך ז"ל דלעולם היכא דאיכא שטר ביד המלוה נשבע ונוטל ומה שהוזקקו חז"ל לומר בטענה דשטרך בידי מאי בעי משום דטענת הפרעון היא טענה מעליא טובא והיה מן הדין לישבע וליפטר אך בטענה דשטרך בידי וכו' חזרה טענה ריעא אך כל טענות אחרים דמו לטענת תנאי היה דברינו וכמש"ל. ולסברת הסמ"ע נראה דדוקא באומר שערך בידי מאי בעי הוא דנשבע ונוטל או בתנאי היה שמסייע גם כן סתימת השטר אבל במכירת המשכון נשבע הלוה ונפטר זה נראה לכאורה ועדיין צל"ע. שוב דבשטר כ"ע לא פליגי דנשבע המלוה וגובה חובו וראיה לזה טא"ה בב"י סי' קט"ו שכתב הטור שאם הבעל והאשה מחולקים אם עברה על ד"מ שנשבעת האשה וכתב הב"י זה פשוט שהוא כדין מוציא שט"ח על חבירו והלה טוען פרוע וכו' ע"ש: רלח שאלה שני חכמים נחלקו בדין ואחד שלח דבריו לחכמים והסכימו עמו אם בזה ג"כ אמרינן אחרי רבים להטות או לא: תשובה נראה ברור דלא מיקרו רבים אלא בהיותם בועד אחד זה לעומת זה וכלשון חכמים בכל מקום נמנו וגמרו וכאשר היו הסנהדרין עומדין כגורן עגולה אבל על ידי אגרות וכתבים לא מיקרו רבים ותועלת שלוח הפסקים ממקום למקום הוא לשני פנים או להסכים עם החכמים שהסכימו ופסקו מה שפסקו או לשלא ילך המתחייב בדין ויביא פסק מעיר אחרת לסתור פסק אלו באיזה ראיה ברורה שיודו בה גם החכמים שכנגדו רוצה לשכך דעתו הזוכה להיות בטוח בדינו או לאידך גיסא שמא יביא שום א' איזה ראיה שיודה בו החכם המחייב אבל ליקרא אחרי רבים להטות לא רק במעמד א' ובועד א'. ואין לפקפק בזה מהא דפסקינן בכל מקום כרבים במקום יחיד דהתם נמי מעיקרא היו במעמד א' ובועד א' וכן בית הלל ובית שמאי דאמרינן בגמ' יצתה בת קול ואמרה הלכה כבית הלל. ומקשינן פשיטא יחיד ורבים הלכה כרבים התם נמי בבית המדרש כולם יחד היו יושבים ונושאים ונותנים זה לעומת זה ומעולם לא פסק מנהג נאה זה מישראל עד אשר באו ימי הרעה דורות אלו שכל אחד בונה במה לעצמו ונעשית התורה כאלף תורות ח"ו לכתוב כל א' במחשכים טרפו בקלפי וחבשו בטמון. אבל מנהג משה רבינו ע"ה ורבותינו הראשונים תלמידיו להמנות על כל דבר ספק והלכה חדשה וכאשר ישאו ויתנו על פי הרוב יקום דבר המשפט וזהו אחרי רבים להטות באמת וישר: והמנהג שנהגו הפוסקים לפסוק כרבים במקום יחיד אף אם הם דברי הרבים בספרים אינו מחמת הדין של אחרי רבים להטות שהרי כמה פעמים פוסק הפוסק כא' במקום רבים ומנהגינו לפסוק כש"ע אף במקום שנמשך אחר הרמב"ם והרי"ף ורבים חולקים עליהם והש"ך ז"ל כמה פעמים מביא כמה פוסקים נגד הש"ע ואנו פוסקים כש"ע נאמר שאנו עוברים תמיד על מאמר אחרי רבים להטות ואיך העלימו הדורות עיניהם ממצות עשה של תורה אחרי רבים להטות ואין פוצה פה. אלא ודאי הדבר ברור כמ"ש דלא שייך כלל אחרי רבים להטות אלא במעמד א' ובועד א' שישמע כל א' דברי חבירו פה לפה ומ"מ כשרואה הפוסק המחפש לקבוע הלכה כמאן והדבר בעיניו מצד עצמו אין לו הכרע אומר שאחר שרבים גלו דעתם בדין זה וא' גלה דעתו להיפך טוב לפסוק כרבים דהוי כעין אחרי רבים להטות ואפילו לא נצטוינו מצוה זו בתורה כן היה עושה הפוסק ואפילו במילי דעלמא ובכל דבר עצה על כל דבר אחר שהוא חסר דינא להכריע בשום דבר ועצה להכריע על פי אחרים מסתמא עושה כשני דעות או שלשה ויותר נכון לסמוך עליהם מלסמוך על א' כן עושים הפסקנים בכל דור ובכל זמן ובכל מקום ולא אתו עלה כלל מחמת אחרי רבים להטות אלא לאסמכתא ורמז בעלמא. ובזה ניחא מה שהקשה הש"ך על הב"ח בסוף סי' רמ"ב בהגהות איסור והיתר שכתב הב"ח דסמכינן על יחיד בהפסד מרובה ותמה עליו דהא סוקלין על פי הרוב ואין הפסד מרובה גדול מזה. ולפי מ"ש לא ק' מדי. וזכורני שכדברים האלו כתב מוהר"ר יעב"ץ זלה"ה בקצרה בפסק א' שאין בפסקים המשתלחים ממקום למקום דין אחרי רבים להטות כלל וכלל כי אם בהיותם במעמד א' ובועד א' עכ"ד ז"ל: ומעתה הדין נותן בנדון השאלה שיחזירו הדברים לחכם שבאו הפסקים כנגדו ואם יודה הרי טוב ואם לאו יבררו להם ג' דיינים חדשים אבל אותם שכבר גלו דעתם בדין זה פסולים לדון דין זה כמ"ש הש"ך ז"ל בסי' י"ז ס"ק ט' דאם כבר נשאל מדיין וכתב