משפטים ישרים סב

שאין ראיה מאשת אחי אמו אין כונתם שיש חילוק בין אשת אחי אמו לשאר קרובים דמאי שנא אבל הכוונה שאין ראיה מאותה אשת אחי אמו שזכרו בגמרא דההיא טעמא דידה משום שאין זיקא וכדעת המפרשים שזכרתי שחולקים על הרי"ף והרא"ש ז"ל והשתא כיון שבררנו שה"ה אינו חולק על הרי"ף ז"ל מה יענה להיתר הקרובים שהתיר הרמב"ם ז"ל: תשובה לדבר הרמב"ם ז"ל יאמר אמת הוא כדעת הרי"ף ז"ל דיש מיאון אף אין זיקא וטעם האיסור מפני שנראית כאשת אחי אמו אך אינו דומה ממש לדרמי בר יחזקאל דכלתו בשעת נפילה נראית וכו' בין יש שם יבם בין אין שם יבם אבל שאר קרובים ובכללם גם אשת אחי אמו ביש שם יבם אין נראה כקרובה ובאם אין שם יבם נראה כקרובה: וכבר חשבתי ליישב דברי הריא"ז ז"ל עזה"ד ולהשוותו עם הרי"ף ז"ל אך לא נהלם לי ממה שהשוה זה עם הגט יע"ע: מעתה נבוא להכריע הדין מהו כהרי"ף והרא"ש וסיעתם או כדעת המפ' והנה הכרעה זו כמעט הוא שחוק דמי זה יאמר או יעלה על לבו שנניח דברי אבות העולם הרי"ף והרא"ש ובעל ההלכות זלה"ה והנמק"י זלה"ה וגם התוס' ורש"י ז"ל יש לי לדקדק מדבריהם כדעת הרי"ף והרא"ש ז"ל ונשמע לדברי תלמידי תלמידיהם ז"ל וגם הרשב"א ז"ל עיקר דעתו כהרי"ף ז"ל אלא שכתב שיש מי שאומר מ"מ להפיס דעת מי שרצה לומר כן אני אומר שיש להכריע מן הגמרא כדברי הרי"ף ז"ל וסיעתו ואם מתיירא אני מהמפרשים ז"ל שחלקו על הרי"ף שמא ישרפוני בהבל פיהם אני אוחז בכסא רבותי' הגדולים הרי"ף והרא"ש זלה"ה ואחזיר תשובה א' ממ"ש בגמרא יש מיאון במקום מצוה וכו' והנה הל' במקום מצוה מורה באצבע שאין הדבר אלא חששא בעלמא ואומר הש"ס שמא במקום מצוה לא ניחוש לאותה חששא ונסכיל אותה ואם היתה הבעיא אם יש מיאון או אין מיאון כלל דלא שייך כלל מה יתן ומה יוסיף במקום מצוה וכי מצד המצוה נעשה מה שאינו ישנו האם יסתפק הש"ס בשניה דרבנן גדולה שנפלה לפניו שמא במקום מצוה נתיר אותה זה לא יעלה על לב כלל אלא ודאי כמו שפי' הרי"ף דודאי המיאון מועיל דלא פלוג רבנן במיאון אלא שמסתפק הש"ס שמא במקום מצוה לא ניחוש לנראית וכו' וכמ"ש למעלה הא חדא. ועוד מקושית הגמ' לעיל ותמאן השתא בתו באחיו ותתיבם צרתה והנה בתו אין לה זיקא בעולם ואפי"ה היה מועיל מיאונה ואף שנשארה הזיקא בצורתא מה יתן ומה יוסיף ס"ס ממנה נעקרה הזיקא לגמרי ומותרת לשוק וכבר הקשינו זה למעלה מזה סובר הרי"ף וסיעתו שטעם אחי אמו אינה אלא משום מראית העין וכן עיקר ותול"מ. וממילא יוצא לנו הדין בנ"ד דהמיאון מיאון ועוקרת הקידושין לגמרי ותטול כל הנכסים הנמצאים בעין אך מה שאבד פטור דמ"ש בש"ע דמנצ"ב חייב הדבר ברור שהוא טעות סופר וכמ"ש בב"ש דבדין הוציא אך מ"ש מנכסי מלוג חייב הוא תמוה קצת דזוהי סברת הרמב"ם לפמ"ש בכ"מ וברור בעיני שגם בטור יש ט"ס וכצ"ל אינו חייב לשלם ובמ"א הארכתי בזה וכאן א"צ לנ"ד ולענין התוס' צ"ע קצת בנ"ד אם יש לה מנכסיו וקרוב הדבר שיש לה: עוד יש צד אחר בנ"ד לזכות היתו' אך אינו מוכרח ולא יודה בו כי אם מי שהוא קרוב מאד בטבעו להודות על האמת והוא דהנה ירושת הבעל לאשתו קטנה יתומה קטנה אינו אלא מטעם הפקר ב"ד הפקר וז"ל הר"ן ריש פרק האשה רבה ז"ל אעפ"י שהיא יתומה קטנה דמדאורייתא אין מעשה קטנה כלום וכו' וירושתה מדינא דאורייתא קרוביה מן האב ירתי לה ומדרבנן בעל ירית לה ולא קרוביה אלמא שיש כח בידם להפקיר ממון כרצונם ומנין מדאורייתא וכו' וכל אשר לא יבוא וכו' עכ"ל. אלמא שאלמלא הפקירו ב"ד נכסיה לא היה בעלה יורשה אלא קרוביה והשתא הירושה שמגעת ליורשי הבעל מהאשה אינה אלא תקנה אחרונה שבאחרונות מרבו' המגורשים וכל כמה שלא ביארו בפירוש שגם יתומה קטנה יטלו יורשי הבעל מנכסיה נמצא שלא הפקירו נכסיה ולא יזכו יורשי בעלה מן הסתם שאף שתיקנו סתם בכל אשה היינו בגדולה שמשתעבדת וחיובה חיוב מכח התקנה דכל הנושא ע"ד התקנה הוא נושא מה שאין כן בקטנה שאין הזכיה מנכסיה אלא מכח הפקר ב"ד הפקר כמ"ש הר"ן ז"ל כל שלא הפקירו בפירוש אינו מופקר וכל שלא פירשו בפירוש יעמוד על ד"ת: וכ"ש שטעם הפקר שהפקירו חכמים טעמו כדאיתא התם משום שלא תמצא מי שישא אותה וא"כ בשלמא ההנאות המגיעות לבעל עצמו מן האשה כגון פירותיה וירושתה אם לא היה הבעל זוכה בהם ממנעי ולא נסבי לה אבל לגבי הירושה החדשה הזאת שירשו היורשים נדוניית האלמנה העלובה מה לו ולבעל אם לא ירשו שימנע מלישא אותה וכ"ש שמתקני התקנה הזאת לא כיונו כלל להפקיר שהרי לא נתנו דעתם כלל מתקני התק' להפקיר שום דבר אך תקנו תקנה להשתעבד בה כל הנושא על דעת התקנה וזה שייך בגדולה לא בקטנה וכ"ש דכלל גדול כל ספק שיש בתקנה העמידהו על ד"ת ואם אמרו זה בתקנת טוליטולא כמ"ש הרא"ש בתשובותיו והביאו הטור סי' קי"ח כ"ש שיאמרו כן בתקנה שבזמנינו זה הוא תפל מבלי מלח ואם בזמן רבותינו המגורשים נראית להם טובה אולי לא היתה נדונייא גדולה לנשים ועל הרוב לא היתה האשה מפסדת אבל בזמן הזה שבה התקנה ההיא לעלבון גדול לאשה שבמקום שתטול כתובה עיקר ותוס' ומתנה וכו' היא נותנת מנכסיה ונתקיים בה מקרא שכתוב ותתני אתנן ואתנן לא ניתן לך ולא עוד אלא שבאים בע"ח שלא זכו ליטול בחיי בעלה מנכסיה עכשיו הם נוטלין וזוכה הבעל בקבר לפרוע לבעלי חובותיו מנכסי האלמנה העלובה ומי יתן בלב חכמי הדור לבטל תקנה זאת ולהעמיד הדבר על תקנת טוליטולא המתוקה מדבש ונופת צופים. ואיך שיהיה עכ"פ כל ספק שיש בתקנה העמידהו על ד"ת וכ"ש שנראה דאין יכולת ביד ב"ד להפקיר נכסי הקטנה וז"ל הרב מהריק"ו שרש פ"א וקטנה לאו בת קנסא היא דאפילו בתשלומי ממון לא מצו רבנן לחיובי קטן כדאמרי' חש"ו וכו' ואע"ג דחסרי ממון לנגזל וכ"ש היכא דלא חסרי מידי דליכא למיקנסיה לקטן לאפסודי לנכסי צאן ברזל ואפי' במקום תקנה לא רצו חכמים להפקיע ליתומים קטנים אלא אוקמיה אדאורייתא כגון גבי זבורית והאריך יעו"ש מסכים הולך לכל מה שכתבנו. וברוך ה' שהנחני בדרך אמת שכיונתי לדעת הרב הגדול זלה"ה דבפי' אמר שאפילו במקום תקנה אין יכולת ביד חכמים להפקיע נכסי יתומים קטנים והוא עצמו נ"ד ממש וכבר כתבנו דאין שום הנאה בזה לקטנה לומר שמשום הנאתה עשו כן והמעיין בדברי הרב יראה כמעט שהוא נ"ד ששינה הקטנה מכל הנשים מטעם זה יעו"ש היטב. מב' צדדים אלו אני אומר שאין זכות ליורשי הבעל בנכסי היתומה ומודיע למעיין שנד"ז אירע במחז"ק ולהיות שיש שהיה חולק בדבר מסורף לסבות אחרות נכנסו מתווכי שלום ופישרו ביניהם וטרחנו בשלום ועלה בידינו פשרה בלי שום חזרה ובהסכמת ב"ד וכל א' משני הכתות על מקומו בא בשלום. ומעתה לא נשאר