משפטים ישרים ס

שיסייענו ולא רצה נאמן לומר נתתי אח"כ עד שיביא עדים וכו' או שיעידו עדים שהעמידו בב"ד שיסייענו וצוהו ב"ד שיסייעו וסירב מלעשות צווי ב"ד עכ"ל והוא מלשון הרא"ש ז"ל וסיים הרא"ש ז"ל וז"ל כדין גזלן עכ"ל ויש לדקדק מדבריו ז"ל דס"ל דבגזלן אינו נאמן לו' דהחזרתי הגזילה אלא צריך להחזיר בעדים כס' בתרייתא שהביא מרן ס"ס שס"א הגוזל את חבירו בעדים וכו' וי"א שצריך להחזיר לו בעדים עכ"ל. והדבר לכאורה ק' טובא דבההיא דהגוזל את חבירו בעדים קי"ל כס' א' שהביא מרן דאין צריך להחזיר בעדים כמ"ש הסמ"ע והש"ך ורבינו בב"י בבדק הבית כמ"ש הש"ך בשמו ואין לחוש לכלל דקי"ל כי"א בתרא במקום שהכריעו האחרונים כס' קמייתא ולא ראיתי מי שהעיר בזה. ונראה לומר דאע"ג דודאי הרא"ש ז"ל סובר כמ"ד אין צריך להחזיר בעדים מ"מ סוברים הפוסקים כדבריו בהא דכיון דסירב במאמר ב"ד כיון שהעיז פניו כל כך גרע מגזלן ולכ"ע צריך להחזיר בעדים וממילא נראה דגם אם מת גובה מהיורשים דלא טענינן להו אלא מאי דהוה מצי אבוהון למיטען דוקא וק"ו הוא אם הוא אינו יכול לטעון אע"ג שהוא טוען ברי מכ"ש דלא טענינן שמא ליורשיו ומצינו בגזלן דאע"ג שהוא יכול לטעון פרעתי לא טענינן ליורשיו אלא אם יטענו ברי כדאיתא בסי' שס"א ס"ז יעו"ש ובסמ"ע משם רבינו ירוחם והביאו באר הגולה. הרי דעדיפא טענה דידיה מטענה דטענינן ליורשיו יעו"ש. ואין להקשות על זה מדקי"ל בסי' ק"ח דאין גובין מהיורשים אלא בא' מג' דרכים לא קשה מידי דלס' הרא"ש דמדמי ליה לגזלן בלא"ה לק"מ דלא אמרו ג' דרכים אלא בהלואה ולא בגזל שכן מוכרח לומר לס' מ"ד דהגוזל את חבירו בעדים צריך לפורעו בעדים ואפילו למ"ד אין צריך לפורעו בעדים מ"מ לא טענינן ליורשיו בשמא כמ"ש בשם רי"ו ומוכרח לומר דמלוה אמרו ולא גזילה ואפי' תימא דלא דמיא לגזילה י"ל שהוא בכלל אומרם נדוהו ומת בנדויו דנדוהו לאו דוקא אלא דמסתמא כל המסרב לעשות ציווי ב"ד מנדין אותו נקט נדוהו ועיקר מילתא תלוי בסירוב שכיון שהעיז כל כך לסרב על צווי ב"ד חזקה שאינו פורע ולזה הרא"ש בההיא דסי' קנ"ז לא נקט אלא סירב. ושוב ראיתי שכן העלה הרב ש"ך ז"ל בס"ס ע"ה בשם כמה פוסקים והביא ראיה ג"כ מההיא דסי' קנ"ז כמ"ש: מעתה נבוא לנדון דידן ונאמר דאע"ג דבעינן סירוב בב"ד אבל סירוב בעדים לבד לא וכמו שסיים הרא"ש ז"ל והביאו הש"ך ז"ל שם ע"ע מ"מ המנהג פשוט שבכל עניני המסים כל אותם דמסרבין ולא צייתי לדינא אחר מיתתם חוזרים הקהל על נכסיהן ונפרעין מהם בעדות בעלמא שלא היה פורע מס מחמת אלמותו ומנהגן של ישראל תורה. וכדייקינן שפיר מיוסד הוא על אדני פז דכיון דבמסרב על פי ב"ד נפרעים מהיורשים המסרב על מאמר הקהל ראשי העיר הו"ל כמסרב על פי ב"ד ועדיף מיניה דבכלל כל הקהל מסרב וב"ד בתוכם ובודאי יותר עז פנים המסרב בכללות הקהל ממסרב בב"ד לחוד וכ"ש דידוע הוא שכל עניני הקהל ע"פ ב"ד וכ"ש שבכל מס ומס הפנקסין נמסרין לב"ד והם מדקדקין בהם ונותנים אותם לקהל ליתנם ביד הגבאים וכל המסרב לפרוע מסרב על פי ב"ד והקהל ואינו נאמן לומר פרעתי ולכן מנהגן תורה הוא לגבות גם אחר מיתתו מהיורשים והכל לפי ראות עיני הב"ד דאם יראה להם בברור שלא פרע חייב ועל כיוצא בזה אמרו אין לדיין אלא מה שעיניו רואות ויתמי דאכלי דלאו דידהו ליזלו בתר שיבקייהו ואפילו בין איש לחבירו כשהדבר גלוי מאד מאד שלא פרע אנו רגילין לפשר לפרוע מעט וכזה עשינו כמה פעמים במותב תלתא כחדא והכל להעמיד האמת ולא תהיה נעדרת ולהסיר הקולר מעל הנפטר לבוא על מקומו בשלום וציי"מ: רכה שאלה מעשה שהיה כך היה ראובן נשא יתומה קטנה ע"י אמה וקרוביה והכניסה לו ממון רב ונלב"ע ראובן הנז' בעוד הבת קטנה וכי ראתה כי תצטרך לחלוק נכסיה עם יורשי בעלה הנז' עמדה ומיאנה בבעלה המת הנז' כדי שתטול נכסיה כדין ממאנת מיאונה מיאון או לא: תשובה גרסינן במסכת יבמות דף ק"ז אמתניתין ממאנת בבעל וביבם אמר ר' הושעיא ממאנת למאמרו ואינה ממאנת לזיקתו וכו' מ"ט וכו' עולא אמר אף ממאנת לזיקתו מ"ט נישואי קמא עקרא מתיב רבא כל היכולה למאן ולא מיאנה צרתה חולצת ולא מתייבמת ואמאי תמאן השתא ותתייבם צרתה צרת ערוה שאני כדתני רמי בר יחזקאל הממאנת ביבם אסורה לאביו מפני שנראית ככלתו בשעת מיתת בנו ה"נ נראית בצרת בתו עכ"ל הגמרא. לפום ריהטא הרי ראיה דאע"ג דמת הבעל יכולה למאן בו אחר מיתתו כדקאמר עולא ופסקו כל הפוסקים כמותו זולת הרז"ה ז"ל דנישואי קמא עקרא ולפום ריהטא גם כן נראה דאין חילוק בין איכא יבם להיכא דליכא יבם דאם חכמים ז"ל נתנו לה רשות לעקור נישואי בעלה המת מה לי היכא דאיכא להיכא דליכא:. אך ראינו לה"ה כתב על דברי הרמב"ם ז"ל בפי' איתמר מה' גירושין דאפילו לדעת הרמב"ם ז"ל דוקא היכא דאיכא יבם אבל היכא דליכא יבם לא תוכל למאן שאין לה במי למאן והרי היא אסורה בקרובה עכ"ל ז"ל. ולכאורה ק' טובא על הרב ז"ל מגמ' שכתבנו דקא' בהדיא דנישואי קמא וכו': ואחר העיון נראה דיכול ה"ה ז"ל לתרץ דלא אמרו דממאנת לזיקתו אלא היכא דיש זיקה וכיון שהיא זקוקה ליבם מכח קידושי בעלה הו"ל כאלו בעלה בעולם דיבם במקום בעל קאי ועדיין קידושי בעלה בעולם ולא נפסק הקשר שבינה לבין בעלה אבל היכא דליכא יבם בעולם שכבר נפסקו קידושי בעלה הו"ל כגרשה בעלה שאינה יכולה למאן אחר הגירושין זה נראה נכון בדעת ה"ה ז"ל. ואחרי כותבי ראיתי שכ"כ בס' שלטי הגבורים משם הריא"ז ולקמן נעתיק לשונו בע"ה: אך המדקדק בלשון הגמרא שסברא זו משתברת ואין לה מקום דאם הדבר כן מאי מקשה רבא לעולא ממתניתין דכל היכולה למאן ולא מיאנה וכו' תמאן השתא ותתיבם והלא בתו שהיתה נשואה לאחיו ולה צרה כשמת אחיו לא נשאר קשר לבתו ולא זיקה והרי הוא מותרת מיד ולאלתר במיתת אחיו ואיך תמאן באחיו המת וכבר נפסקו קידושי אחיו ממנה ולמה הוצרכו בגמ' לתרץ דאסורה מפני מראית העין והיא אסורה איסור גמור מדרבנן שהיא צרת ערוה דרבנן אלא ודאי דעולא בגמרא אמר נישואי קמא עקרא בין היכא דאיכא בין היכא דליכא הקידושין מיהא נעקרין דלא פלוג רבנן כלל במיאון ולכך הוצרך בגמ' לתרץ דאסורה מפני מראית העין וכי תימא סוף סוף אסורה מדרבנן יש חילוק ומרחק רב למתבונן בו ואין להאריך דנ"מ לענין ממזרת וכיוצא באישות שכמוה בתורה יש ממזר. ובגמרא דף ק"ח ע"ב ברם כך שאלו הרי שהיתה אשת אחי אמו שהיא שניה לו ונשאה אביו ומת מהו שתמאן ותעקרינהו לנישואי קמאי ותתיבם יש מיאון לאחר מיתה במקום מצוה או לא. שכרו שני בני אדם בארבע מאות זוז ובאו ושאלו לר"ע ואסר את ר' יהודה בנציבין ואסר עכ"ל הגמרא: