משפטים ישרים נה

להאריך ואיך שיהיה למדנו מדבריו ז"ל מ"ש דכל שאין א' מכחיש העד בשבועה דבריו במקום ב' ולמדנו לנד"ז כמ"ש זה נראה לכאורה: אכן כד דייקינן נראה שאין לו זכות מטעם זה דהא כתב מרן שם סט"ז התובע ליורש מלוה על פה וכו' ל"ש אמר איני יודע אם פרע וכתב הסמ"ע דדוקא בלוה גופיה דהו"ל לידע אמרי' ביה מתוך שאיל"מ אבל יורשיו דלא הוה להו למידע וכו' פטורין ע"כ. הרי דלא אמרי' מתוך שאיל"מ אלא בלוה עצמו אבל ביורשים דלא הו"ל למידע לא: איברא דיש לדקדק בדברי הסמ"ע ז"ל דהא עיקר טעמא דאיני יודע אם פרעתיך שחייב לאו מטעמא דמתוך שאיל"מ הוא אלא הוא משום דכיון שמודה בחיוב אינו נפטר בספק פרעון וכ"כ הסמ"ע עצמו לעיל ס"ק כ"ה וכך היה צ"ל דלא מיחייב באומר איני יודע אם פרעתיך אלא בלוה עצמו דהו"ל למידע אבל ביורשים דלא הו"ל למידע פטורים וכ"כ הש"ך ז"ל ולא זכר כלל הא דמתוך שאיל"מ. ונראה דהסמ"ע הוזקק לכתוב כן משום סיפא דקא' לא שנא אמר חמשין ידענא ונ' לא ידענא והתם הטעם בלוה עצמו דחייב משום דהו"ל משויל"מ אלא של' הסמ"ע אינו מדוקדק לפ"ז שכתב דהו"ל לדקדק וכו' אם פרע כו' ומה ענין פרעון לכאן אם קאי על חמשין לא ידענא ובדוחק יש ליישב ומ"מ אין ממנו הוכחה דלא אמרינן ביורש מתוך שאיל"מ ואם נרצה להוכיח כן מהא דנ' לא ידענא וכמו שדחקנו בדברי הסמ"ע יש לדחות דלא דמי לנ"ד דהתם באומר לא ידענא דינא הוא דלא אמרי' מתוך שאיל"מ כיון שאין שם עד אמרי' שחסרון ידיעה שלו אינה מזקת כיון דלא הו"ל למידע אבל כשיש כאן עד א' והאמינתו תורה כשנים כל שאין מכחישו בשבועה מה לי היורש או הלוה דס"ס כיון שאין כאן מי שיכחישנו בשבועה עדותו כשנים כמ"ש הסמ"ע והש"ך. אך מצאתי שיש ראיה לזה מדברי הטור וז"ל וכן כתב הר' יהודה ברצלוני שאם טוען היורש איני יודע אם לוה מורישי אם לא לוה אעפ"י שעד א' מעיד שלוה אין עליו שבועה אלא שלא פקדני אבא אעפ"י שבלוה עצמו כי ה"ג הו"ל מתוך שאיל"מ דדוקא בבעל דבר שהיה לו לידע וכיון שאינו יודע משלם אבל ביורש לא הי"ל לידע עכ"ל. הרי להדיא דגם גבי עד אחד לא אמרי' ביורש מתוך שאיל"מ ואע"ג דאכתי יש לדחות דהתם עיקר עדות העד על המוריש והכא בצואה עיקר עדותו על היורש מ"מ חד טעמא הוא דלא הו"ל לידע. אלא שצריך להבין דברי רבינו האלברצלוני דבלא"ה היה לו לדחות דברי העד דשמא אביהם פרע וכמ"ש הטור עצמו בסמוך לפיכך התובע ליורש מלוה ע"פ ל"ש אם אומר היורש איני יודע אם לוה ויש עדים שלוה וכו' ע"כ. הרי דאפי' יש שני עדים שלוה והיורש אומר איני יודע פטור מטעם דשמא פרע וכ"ש שכך נאמר בעד א' ואמאי הוצרך לכל האריכות שכתב ומוכרח ליישב ולומר דהעד שבדברי הר"י ברצלוני מעיד בפי' שלוה ולא פרע כגון שמעיד שהיתה מלוה לזמן או שלא זזה ידו מתוך ידו עד שמת ולזה הוצרך לכתוב מ"ש ונקיטינן דאפי' כנגד עד א' ביורש לא אמרינן מתוך שאיל"מ וטעמא כיון דאין היורש יודע כדי להכחישו לא מיחשב עדותו כשנים מחסרון שבועה. ושוב מצאתי הדבר מפו' בש"ך סי' ע"ב ס"ק נ"א בסופו וכן בעד א' לא הו"ל משואי"ל לפיכך מי שיש לו עד א' שבהמות של חבירו הזיקו לו אין חבירו חייב לשלם שהרי העד מודה שאין המזיק יודע ולא שייך בזה שבועה כלל וכו' ע"ש. וטעמא רבא איכא וכתבו הש"ך שם בשם מהר"מ וז"ל ונראין הדברים עד א' יכול לחייב את חבירו כמה וכמה שיאמר בהמותיך הזיקו וכו' שאין אדם יכול לידע עכ"ל. וכ"ש שנוכל לומר כן גבי יורש דאל"כ עד א' יכול להוציא כל ממון היורש שיאמר לו אביך צוה שפ' יירש כל נכסיו וא"כ מטעם זה אין לחייב היורש כלל ומ"מ המחשבה לא תשקוט מלערער על זה דמאי שנא הו"ל למידע מדלא הו"ל למידע דהא כך אנו אומרים שעד א' כל שאין מכחישו הו"ל עדותו במקום שנים ובנסכא דר' אבא לא שייך הו"ל למידע דהא מודה וצ"ע. אכן מטעמא אחרינא יש לזכותו והוא מטעם שהיא תפוסה בסבלונות והוא דלדעת הרמב"ם ז"ל בפ"ח מה' שגגות ה"ג האוכל חתיכה ועד אומר חלב ועד אומר שומן ה"ז מביא אשם תלוי וכו' מוכח דעד ועד מכחישו והביא דבריו הפר"ח בהלכות טריפות וז"ל דמוכח מדברי הרמב"ם ומדברי הר"מ דהיכא דאיכא עד מכחיש עד לא גרע מספק וס"ד לחומרא עכ"ל. והכי איתא בטא"ה סי' י"ז סל"ז בא עד א' וכו' מפני שהוא ספק עכ"ל ובמס' טהרות פ"ה עד אומר נטמא ועד אומר לא נטמא ברה"י טמא מפני שהוא ספק וא"כ אין מקום למה שצדד הרב ז"ל שם לומר דעד ועד הו"ל כמאן דליתנהו היפך מס' הרמב"ם והר"מ שא"כ לא היו מטמאין ברה"י וגם הפר"ח בסוף דבריו הסכים לס' הרמב"ם והר"מ ז"ל ואחר שנתברר דעד ועד הוי ספק א"כ פשוט הוא דעד א' המסייע למחזיק אף שהמחזיק אינו יודע פטור דעדות א' אע"ג דקי"ל לא יקום עד א' זהו להוציא או אפי' להחזיק כשהתובע מכחישו אבל להחזיק כשאין התובע מכחישו מהני דהו"ל ספק דהשתא ומה כשיש עד ועד מכחישו הוי] ספק כ"ש שיש כאן עד א' להחזיק ואין אחר מכחישו דלא גרע מספק: איברא דאם היה התובע מכחישו אף דקי"ל דעד א' פוטר מן השבועה אין לומר דכי היכי דאם היה הנתבע טוען ברי ומביא עד א' הוא פטור לגמרי א"כ אף שהיכא שהנתבע אומר איני יודע והעד מעיד עליו לפוטרו שהוא פטור דהא ליתא דדוקא היכא שהנתבע היה נפטר בשבועה עד א' פוטרו אבל כשאינו יודע כלום והוא מחויב ממון לא יפטרנו עד א' דעד א' אינו פוטר אלא משבועה דילפינן פיטורו מחיובו דכי היכי דקם הוא לשבועה ה"נ פוטר מן השבועה כמ"ש הפוסקים אבל מממון לא יפטרנו אלא שנראה שהתובע נשבע להכחיש העד ונוטל. ודבר זה עדיין צריך חיפוש קצת ומ"מ היכא שאין כאן טוען ברי ויש כאן עד אחד המסייע למחזיק הו"ל מוחזק והמע"ה דהכי קי"ל בכל ספיקא דדינא מהני תפיסה כדאיתא בטי"ד סי' ס"א סכ"ג ובס"ס שי"ח ובטח"מ סי' ר"ב ס"ג הקנה שדה לא' והמטלטלין לא' אעפ"י שא"ל קנה וכו' ואם תפסן אחר שחזר בו המקנה אין מוציאין מידו וכו' ע"כ. הרי דאע"ג דגוף המטלטלין הם של המקנה ונולד ספק זכה בהם מי שהוא תפוס ונראה דבנד"ז אף לס' הגה דס"ל דבכל דוכתא לא מהני תפיסה בספיקא דדינא הני מילי היכא דתפסן אחר שנולד הספק דמן הדין היה לומר המע"ה אבל בנד"ז שהתפיסה היתה מקודם שנולד הספק כ"ע מודו דמהני התפיסה והמע"ה ולכן מטעם זה נראה דזכתה הכלה בסבלונות הנז': גם אין לפקפק בצוואה זו משום שלא היתה בהסכמת חכם ועם היות שודאי דתקנה בכל צוואה או מתנה היא כמ"ש בתקנות הקצרות שבלשון לע"ז אנטרושי וכו' ק' קוואל מתנה בין איש ואשה ק' ש' פאג"א בפני חכם או דיין נו"ן באלג"א וכן מעשים בכל יום לבטל כל מתנה שלא תהיה בהסכמת א' מהב"ד ואין מקום למה שנסתפק בפנים מ"מ נראה פשוט דדוקא במקומות שידוע שפשטו תקנות חכמי פאס אבל בעיר שנעשית הצוואה בעיר גיבאלטאר שמכלל ערי אדום תיחשב לא פשטו