משפטים ישרים לט

תשובה אף אם אמנם קשה הדבר לחייבו לשמעון מ"מ מן הדין נראה דחייב דכיון ששלח יד בפקדון נק' גזלן ובמלוה קי"ל בחו"מ סי' ע"ד דאם נפסלו לגמרי נותן לו מטבע היוצא ומשכחת לה מלוה שגם הוא היו מונחים אצלו ואפי"ה כיון שהוציאם זה מזלו הטוב גרם וחייב ליתן לו מטבע היוצא על התנאים שהוזכרו בסי' ע"ד יעו"ש. עוד ראיה מסי' שס"ג גזל מטבע ונפסל ועיין או"ח סי' תמ"ג גבי חמץ. [עיין בסמ"ע סי' ע"ד ס"ז שכתב שאם היו מונחים מחלוקת המ"מ והמרדכי]: קלח שאלה ראובן משכן בית לשמעון במנה ושוב מכר ראובן הבית לגוי ומת ושמעון טוען לטרוף מקרקעות ראובן מה שהזיקו: תשובה נראה דאין לשמעון כ"א זכות החזקה של הבית ובשטר זה אינו יכול לגבות מן היורשים דזה הוי כמזיק בעלמא והו"ל מלוה ע"פ שאינה נגבית מהיורשים אלא בא' מג"ד וכן כתב הטור בסי' ס"ו דהמוכר בית ושרפו אינו בכלל אחריות שבשטר וכן פסק בש"ע סי' הנז' סל"ה דמוחל מזיק הוא וכ"כ בסי' קי"ז ס"ו בעשה עבדו אפותיקי מפו' ושחררו יצא לחירות. ובע"ח גובה חובו מהלוה וכותב עליו שטר וטורף מזמן זה השטר ע"כ וכתב הסמ"ע פי' ולא מזמן דהלואה הא' שאותו שטר חשבינן ליה כפרוע באפותיקי של העבד אלא שנתחייב לו הלוה מחדש באשר הזיקו בשחרורו והפקיע שעבודו והו"ל כאלו הזיקו אדם דעלמא ונתחייב לו מעתה מזמן הזיקו ודומה לזה כתב הטור והמחבר בסי' ס"ו כו' עכ"ל. ומשכונה דידן כתבו קדמונינו וכן פשט המנהג דדמיא לאפותיקי מפו' שאם נאבדה לגמרי אבדו מעותיו ואינו נוטל אלא הנשאר קיים ממנה קרקע ועצים ואבנים. וא"כ בנד"ז שעבר בעליה ומכרה לגוים ניחזי אנן אם היה ראובן קיים מהו שיתחייב לו שהרי ידוע מכר הגוים שהחזקה נשארת בידו וקודם שיקנו אותה ישראל נוטל בעל החזקה לפעמים יותר מהגוי בעל הגוף ונראה ששמין לפי העת והזמן כמה יכול אדם ליתן ולמשכן חזקת בית זה לפי מהות הגוי בעל הגוף לפי רכותו וקשיותו ואלמותו המשל ישומו השמאים שיכול למצוא אצל מי שימשכנה בחצי מנה נשאר חצי מנה יתחייב ראובן להחזיר לו ותשאר החזקה ממושכנת בידו בחצי מנה ואם אדם דעלמא מכרה לגוים יעשה דין לבעליה ובעליה יעשה דין עם הממשכן עה"ד האמור וא"כ נמצא שחצי המנה נשאר מלוה ע"פ והוא מלוה חדשה וכותבין לו שטר אחר אך השטר הא' פקע שעבודו לגמרי לגבי המחצית כמ"ש מרן בש"ע. מעתה נראה דאם מת הממשכן ולא נכתב עליו שטר חדש מההיזק טענינן ליתמי ככל מלוה ע"פ דאינה נגבית מהיורשים אלא בא' מג' דרכים דטענינן ליה פרעו בהיזק או שנתרצה להניח המש' על החזקה לחוד או רצהו ברצי כסף להניח המש' כמות שהיא על החזקה לבד ואין כח כלל בשט"ז לגבות בו מהיורשים. והגע עצמך בראובן שמכר בית לשמעון בסך מאה מתקאלים ושוב מכרה לגוים הוא עצמו ועברו ימים ומת האם יעלה על הדעת שיגבה היזקו משאר קרקעות המוכר פשיטא דלא ושטר מש' אינו אלא כשטר מכירה דמכירה דפירות היא ואין בו כח כלל לגבות ממקום אחר דאינו חוב והלואי ואולי תשאר החזקה בידו בסך דמי המש' דיש צד לומר שלא ישאר ממנו אלא רביע והשאר פקע במכירתו לגוי אך נראה יותר דישאר כולו אך דוקא על החזקה. וא"כ בנד"ז הדין נותן שלא ישאר בידו כ"א החזקה ממשכנתא בסך קם לי' דוקא ואם ירצה יפרעו לו הסך הנז' אחר הסרת הניכוי ויסלק מן הבית ומן החנות והדרא ארעא והדרי פרי. אך יש להסתפק במי שלקחו מן הגוי אם נאמר כיון שעברו י"ב חדש נחלטו בידו ולא יוכל עכשיו המערער לסלקו. בזה שמעתי שדנין שאעפ"י שהמערער לא היה לו זכות ולא ידע דיש לו זכות בחזקו' שיסלק הלוקח אפי"ה כיון שעברו י"ב חדש נחלטו הג' רבעי' ביד הלוקח ונשאר ביד היורש רביע ובאמת שק"ק הו"ל לדמותו למצרן דאם שתק מחמת אונס לא אבד זכותו ומה שאומרים דהוי ספק בתקנה גם במצרן היא תקנה ועכ"ז החליט בש"ע לומר דשתיקה מחמת אונס לא אבד זכותו אך י"ל דשאני הכא שקבעו זמן י"ב חדש משמע דוקא בתוך י"ב חדש ואיך שיהיה הוי ספק בתקנה והעמידהו על ד"ת שזכה הלוקח. ומ"מ בנד"ז צריכים להביא ראיה שלקחו מן הגוי דאפשר דהגוי מת ונסתלק מאליו וזכה בעל החזקה שהוא היורש. מיהו בזה י"ל דאם יש עדים ודאי שמכרה לגוי וזה מחזיק ואומר שלקח מן הגוי אין מוציאין מידו מספק והיכא דקיימא ארעא תיקום דוגמא להא דחו"מ סי' קמ"ו סכ"ב והא גרע מיניה דהו"ל ספק וברי. כללא דמלתא שזכו הלוקחים בג' רבעים מהבית והחנות והיורש ברביע בבית והחנות אין צריך לפרעו הסך קם לי' שעל החזקה וגם לפרוע רביע בכל הוצאות שהוציאו על הבית והחנות והוא יתבע אותם ברביע שכירת החנות מיום שנכנסה בידם ותול"מ: קלט שאלה בן הסומך על שלחן אביו ועושה מלאכה ומשתכר ומקמץ יד על יד עד שקבץ סך מה ואביו לא היה מקפיד עליו אדרבא רוצה במעשה בנו ולא היה דעתו כלל לזכות במעשה ידיו של בנו ובאו עליו בע"ח ורוצים לזכות גם במה שביד בנו אם יכולים ע"ז או לא: תשובה אמת שמור"ם כתב בחו"מ סי' ע"ר שריוח הבן לאביו ונראה דהיינו דוקא כשרוצה האב לזכות במעשה ידי הבן אבל אם האב אינו מקפיד הו"ל כאלו זוכה לו מעשה ידיו וזכה לעצמו ולא יטול בע"ח כלום וכך דנתי לא' וצ"ע עדיין: קמ שאלה ראובן נתחייב לשמעון בסך כו"כ בכתב ידו ובנאמנות אם יכול לו' פרעתי א"ל: תשובה כ' מרן בחו"מ סי' ס"ט דאם כתוב בו נאמנות אינו יכול לו' פרעתי וכתב הש"ך בסקי"ט משם הטור דלא בעינן קנין אפי' שלא בשעת הלואה דאי בשעת הלואה פשיטא וכו' יעו"ש ומיהו בש"ך סי' ע"א ס"ק ז' מסיק הש"ך דלדעת מרן אפי' בסתם נאמנות שאינה כבי תרי בעי קנין או בשעת הלואה ומסיק דהא דכתב בסי' ס"ט מיירי ג"כ בקנין או בשעת הלואה וכ"כ בסי' הנז' ג"כ ס"ק ל"ה ול"ו. ולקוצ"ד תירוץ זה של הש"ך א"א לאומרו שהרי בטור כתב בפי' מחלוקת בזה שי"א שצריך קנין בכת"י בנאמנות וי"א שא"צ דהיינו ודאי שלא בשעת הלואה דאי בשעת הלואה ליכא מאן דפליג דלא בעי קנין אפי' בעדים דעלמא בעל פה כדאיתא בריש סי' ע"א ומסקנת הטור דאפי' בלא קנין מהני בכת"י וכן מסקנת הב"י יעו"ש ובודאי שכן סתם ג"כ בש"ע מדלא הזכיר קנין דאיך יפסוק כסברא דחויה ויניח הסברא המוסכמת ועוד לסברת הטור שגם הוא לא מפליג בין נאמנות סתם לנאמנות כבי תרי כדאיתא בריש סי' ע"א והכא פסק דלא בעי קנין מה נתרץ דא"א כלל לתרץ כתי' הש"ך. ולכאורה היה נראה דאע"ג דמרן לא מפליג בין נאמנות סתם לנאמנות כבי תרי מ"מ אלים כח כת"י כאלו היה שם קנין אלא שמדברי מור"ם בחו"מ סי' ע"א סט"ו משמע דאפי' צוה כן לעדים שיכתבו בשטר כן לא מהני אלא בקנין או שעת הלואה וכ"ש כת"י. ולכן נראה דקושיא מעיקרא ליתא