משפטים ישרים רכה

לעשותם ובודאי אף אם א"ל בפי' ככל עסק מו"מ לא היתה כוונתו על דבר איסור אבל בעושה דבר שהוא מנהג העולם ודאי הסכים עליו באומר ובזו' כנ"ד ודו"ק ושו"ר למהריב"ץ שפסק כן: ער שאלה בעל שקע"ע שאם נתעכב עד זמן פ' ולא בא שיפ' לאשתו כל מה שהחזיק לה על עצמו ויפטור אותה בג"כ ולא הספיק לבוא עד שנפטרה האשה לב"ע אם חייב לפ' כתו' אף דלא יוכל ליתן גט או לא: תשובה אם באנו לבטל התנאי שהתנה האיש הנ"ב עם אשתו מפני שעדיין לא גרשה ובלשון החיוב כתוב שיפ' לה כל מה שהחזיק לה על עצמו ויפטור אותה בגט כשר ונאמר שכיון שעדיין לא גירשה עדיין לא חל עליו פרעון כתו' ככתוב בפנים הדבר ברור שאין זה מספיק דמי תלה זה בזה שכיון שהחיובים שניהם הם לתועלת האשה וכיון שעבר המועד חלו עליו שניהם אף אם פקע א' ממילא כי המות הפריד בין שניהם החיוב האחר יעמד חי בתוקפו וגבורתו. והגע עצמך אם לא רצה לגרש האם נאמר שכיון שלא רצה לגרש לא יתחייב בכתובתה דהא בהא תליא וכל עוד שלא גירש לא חל עליו פרעון כתו' הא ודאי פשיטא דלא. וכיוצא בזה כתב מור"ם בטא"ה סי' קנ"ד סכ"א בהגה בסופה וז"ל ובכל מקום דאיכא פלוגתא אם כופין או לא אע"ג דאין כופין לגרש מ"מ כופין אותו ליתן כתו' מיד עכ"ל. הרי שאף שאמרו חכמים יוציא ויתן כתו' לא תליין זה בזה, אף שבלשון חכמים הקדימו ההוצאה והגירושין ומסתבר טפי לומר דחיוב הכתו' אינו כ"א בתר ההוצאה אפ"ה אמרי' דלא תליין זה בזה כ"ש שיש לומר כן בלשון הכתוב בשטר שיפ' לה ויפטור אותה וזה ברור ופשוט אין לספק בו וכן נמצא הדבר מבורר בתשו' הרבנים שקדמונו וכתבו בפשיטות דלא תליא הא בהא: האמנם מצד האונס שהיה אנוס הבעל ולא יכול לבא למועד אשר דבר הא ודאי פשיטא שהתנאים הנז' בטל וכאלו לא התנו דמי ואין להם לחלוק לפי תקנת קדמונינו וכדכתב מר"ן בטח"מ סי' נ"ה ס"א מי שפרע וכו' ואם עכבו נהר וכו' לא יתנו וכיוצא בזה כתב בסי' כ"א ע"ש ובטי"ד סי' קל"ב סי"ב נדרי אונסים וחלה או שעכבו נהר וכו' וסיים שם מור"ם שאפי' היה אפשר לסלק האונס ע"י ממון הרבה מיקרי אונס וכבר נודע מדברי הפוס' דנדרים וממון א' הם ולא יצא מן הכלל אלא גטין דאין אונס לגטין: איברא דלכאורה יש מקום לפקפק גם בזה כי מהא דכתב הש"ך שם בסי' נ"ה ובסי' רל"ב סי"ב הנז' דלא אמרי' טענת אונס בממון אלא באונסא דשכיח ולא שכיח דבזה הוא דמפליגינן בין גטין לממון אבל באונסא דשכיח אף בממון אין טענת אונס וכתב שכן כתב מהראב"ח וכן הוא במהר"מ אלשיך זלה"ה סי' ס' ע"ש וכ"כ רבינו ירוחם בהדיא בדין מי שפרע מקצת חובו דסי' נ"ה הנז' משרים נתיב י"ו וז"ל והוא דלא אניס כגון חולי וכיוצא בו או שהפסיקו נהר ובעבור זה נתעכב ולא בא לא קנה אבל אם הוא אונס דהו"ל לאסוקי אדעתיה והו"ל להתנותו ומדלא התנה הפסיד עד כאן לשונו. ומרן בב"י בטי"ד סי' הנז' הביא דברי רבינו ירוחם בסתם בלי חולק וז"ל ודע דבמתני' תנן עכבו וכו' דאם הוא דבר מצוי הו"ל לאסוקי אדעתיה עכ"ל. משמע שדעתו שכן לפסוק להלכה וכבר כתבנו דנדרים וממון חדא הם: רעא שאלה אם כחהב"ד וכח האפוט' שוין לענין למכור בנכסי יתומים או אם כח הבדי"ץ יפה יותר ואת"ל יפה יותר מהם במה הוא יפה תשובה דבר זה פשוט הוא בדברי מור"ם סי' ר"צ שאחר שכתב מר"ן הדברים אשר לסיבתם יוכל למכור האפוט' קרקע היתומים בסי"א וסי"ג שיוכל למכור להאכיל אבל לא להניח סיים מור"ם בסי"ג וכל זה לא מיירי אלא בלא רשות ב"ד אבל יכול לעשות מה שירצה עכ"ל. והוא מהר"ן פ' הניזקין וסיים בה וז"ל וסיים בתוספתא וכולן אם נטלו רשות מב"ד מותר שאין לך בדברים אלא מקומן ושעתן עכ"ל: ובטור סיים בה וז"ל אבל יכולין לעשות כל מה שיראה להם שהוא לתועלת היתומים עכ"ל הרי מבואר נגלה שבזה כח הב"ד יפה מהאפוט' שהאפוט' אין לו כח למכור אלא לדברים שאמרו חכמים אבל אם נראה לעין שכלו למכור איזה קרקע אף שהוא לתועלת היתו' אינו רשאי למכור ואף אם מכר אין ממכרו מכר כיון ששינה מדברי חכמים כמ"ש בתשו' מ"י הביאם ב"י בסי' הנזכר וז"ל הצ"ל אעפ"י שמתכוין להרויח היתו' כל האפוט' המשנה ממה שאמרו חכמים אפוטרו' דמפסיד קרינא ליה ומסלקינן ליה וכו' מפקינן להו משמעון עכ"ל. ובזה יפה כח הב"ד שאם נר' להם איזה דבר לתועלת היתו' אף ששינו מדברי חכמים מה שעשו עשוי נמצא כפי"ז שאין מכר אפוט' קיים עד שנודע בראיה שמכירתם היתה לדברים שאמרו חכמים ולא ששינו. ואין להקשות ממה שכתב הרשב"א סי' אלף וט"ו והביאו הב"י בסי' הנז' שאפוט' שמכר לפרוע לבע"ח כי נתפשר עמהם בפחות מכרו מכר כיון שיש ריוח ליתו' דהמעיין בתשו' רשב"א גופה יר' דהוא גופיה ברשות חכמים עשה שכתב וז"ל הדין עם הלוקח שהרי רשאין למכור האפוט' בשטר שיש בו רבית והלכך אף בזו כן דאם יראה לב"ד שאלו לא מכר ופרע היה הפסד הדין עמו עכ"ל. הרי שדימה אותה להא שאמרו אלא א"כ רבית אוכלת בהם. גם מתשו' זו יש ללמוד מ"ש דכל שמכר האפוט' אינו מתקיים עד שנודע בראיה שמכר כדברי חכמים אבל לא אמרי' דמסתמא כדין מכר כמו שדקדק הרשב"א ז"ל באומרו ואם יראה וכו' הלא"ה לא וזה ברור: ומעתה נבא לנד"ד ונאמר דהנה אם נבוא לקיים מכר זה מצד האפוטרופסים ולא מצד הב"ד ונאמר כיון שהיו סמוכים אצל אמם הו"ל כאפוט' וכמ"ש מרן סי' ר"צ סכ"ד זה בטל מצד ב' דברים: הא' שמדקדק בלשון הטור יראה שלעולם לא מכרה אמם כלל חלקם אלא כיון שמכרו המוכרים הא' אסתר ובנה כתוב בלשון הזה והסכימה על המכר הזה וסלקה כחה וזכותה ושעבודה וכח כל ב"כ עכ"ל. הרי בלשון הזה לא נזכר כלל שמכרה חלקי היתו' אלא סלקה כחה דהיינו חלקה בחצר הנז' וחלק היתו' עדיין מונח בקופצה והגם שהמוכרים הא' מכרו כל החצר הם כגזלנים בעלמא ומכרו מה שאינו שלהם: הב' מצד שכתבנו למעלה דהאפוט' שמכר צריך להביא ראיה שמכר לדברים שמנו חכמים הא לא"ה לא ואם יביא ראיה מכ"י ב"ד שכתבו שלפרוע החובות ויאמר שהרי עדים יש שמכרתי לצורך דבר שמנו חכמים בפשיטות י"ל דאין כאן אלא עד א' שעד א' קרוב ועם שיהיה כמרע"ה יקוב הדין את ההר וכ"ש שהאמת הברור שלא מכרה האם כלל חלקי בניה אלא הב"ד ואם באנו לקיים זה מצד הב"ד ונאמר שהרי הב"ד הם שמכרו כמו שהוא האמת ובודאי שיפה כח הב"ד מכח האפוט' כמש"ל דב"ד מוכרים כמו שיראה בעיניהם והאפוט' לא ימכור אלא למה ששנו חכמים ונאמר עכשיו שב"ד עשו עצמם אפוטרופסים נמצא שכ"י הב"ד הם המוכרים והם החותמים. נמצא כפ"ז שאין בזה לא עדות ולא דין ולא הפקר ולא הפקעה רק הענין הוא שחכמים רבותינו הקדושים אשר