משפטים ישרים רכד

ובזמן הזה נהגו ואפי' בהמלכת החכם סגי וא"כ לכאורה יש לפקפק בזה כיון שלא העידו שהיתה המתנה בהמלכת ב"ד אבל הדבר ברור ופשוט שאין תקנה זו אלא בשכ"מ הן שיתן בתו' מתנה הן שיתן בתו' צוואה דהיינו שלא יזכה כ"א לאחר מיתה אבל בבריא שנותן מתנה בריא לא שמענו ומעשים בכ"י שנכתבים כמה שטרי מתנות בריא בלא המלכת ב"ד ועוף לא צווח צפור לא צפצף וסברא גדולה היא לחלק ביניהם כמו שצריכין אנו לחלק לענין התקנה שתקנו שכל מה שיחלק הבעל בעת מותו בלי הסכמת אשתו אף ששתקה לא יזוק לה כלום אלא הכל יתנכה מחלק היורשים וראיתי כתוב בפסקי הרב א"א זלה"ה משם הרב כמוהר"ר יעב"ץ זלה"ה שאין זה אלא לגבי מש"מ אבל במתנת בריא אף בלי הסכמתה מהני: והרב א"א חלק עליו בראיות נכוחות וכתב שכל מה שיחלק בעת שהוא שכ"מ הן בתורת מתנת בריא הן בתו' מתנת שכ"מ הכל הפקיעו בעלי התקנה ולא נתמעט אלא מתנת בריא בעודו בריא שזה אף בלא הסכמתה מהני והביא ראיות לזה מפסקי דינים של הא' הרב מוהר"ר סעדיה אבן דנאן וכמוה"ר יהודה עוזיאל שהשיבו כן לרבנים אשר קדמונו כמוהר"ר משה טולידאנו וכמוה"ר חביב אחיו זלה"ה וכתב וז"ל וכללא הוא לכל המתנות בין מת"ב בין משכ"מ כל אשר יעשה בהיותו שכ"מ שלא בהסכמת אשתו אבל מתנה שיתן בעודו בריא קיימת משום דהויא מילתא דלא שכיחא ולא גזרו בה רבנן ועוד שבעודו בריא אפשר שיחזיר המתנה ע"י שירויח וישתכר ובמצב פטירתו לא יגרע מחלקה שום דבר ממה שהיה ואם לא תרויח לא תפסיד משא"כ מה שיתן בהיותו שכ"מ ועוד האריך: נקטינן דאליבא דכ"ע מה שיתן בהיותו בריא במתנת בריא לא דברו בו בעלי התקנה ודון מינה ואוקי באתרין דה"ה והוא הטעם לתקנה שתקנו שצריך להיות ע"י חכם העיר דע"כ לא דברו אלא במתנתו שנתן בעת שהוא שכ"מ שחששו לאונאת האשה ואונאת היורשים דבר תורה שלא יעבור מהם ויתן לאחר ובמתנת בריא בעודו בריא לא דברו וכ"ז פשוט מאד לא ניתן ליכתב וכ"ש אחר שהוקבע המנהג שלא להצריך המלכה למתנת בריא המנהג הוא העיקר והוא הוא ביאור התקנה ונמצא כתוב להרב כמוהר"ר יעב"ץ משם רבותיו כמוהר"ר מנחם סירירו ז"ל וכמוהר"ר וידאל הצרפתי זלה"ה שהקשו למה אנו כותבין בכתובה והכל כפי המנהג והתקנה שדי לנו לכתוב הכל כפי התקנה או כפי המנהג ותי' לומר שהדבר שבא כתוב בתקנה סובל ב' משמעות והמנהג בחד משמעות הלך אחר המנהג שהוקבע ע"פ התקנה ההיא שבודאי כך היא דעת מתקני התקנה אלא שהסופר קיצר ומתקני התקנה קבעו המנהג ע"פ מה שהיה בדעתם עכ"ד דפח"ח. ומיוסד ע"פ הדין כל מקום שהלכה רופפת בידיך הלך אחר המנהג. גם קי"ל כל ספק שיש בתקנה העמידהו על ד"ת ובר מן דין נר' שהתקנה ההיא לא פשטה בעיר שבה נעשית המתנה שהיא מתא מראקס ולא שמיעא להו ולא קבלוה גם היא נחשבת מלכות בפ"ע ולא גרירה בתר פאס שבה נתייסדה תקנה זו גם מתקני התקנה בפירוש אמרו שלא תקנו כן אלא בפאס שוב ראיתי שאין צורך לכל זה שבתקנה של ש' הש"ה שבה ביארו וחדשו דברים בתקנה של שנה הנז' ביארו בפי' צוואה או מתנת שכיב מרע ומעיקרא לא דקדקתי באותה תקנה הוצרכתי לכל זה ועכשיו אין צורך באופן מתבאר בכל הני מילי מעלייתא דכתיבנא שהמתנה הנז' היא שרירא וקיימא ולית מאן דיזעזעיניה זה דעתי וצור ישראל יצילנו מכל שגיאה כי דעת ממנו פליאה ע"ה והוא הקטן. רפאל בירדוגו ס"ט: רסט שאלה ראובן נתן לשמעון סך מאה אוקיות בתורת עיס' ושותפות והתנה עמו שכל מה שירויח בין במעות אלו בין בזולתן בכל עסק משא ומתן כנהוג יתחלק לחצאין וכשם שהם בריוח כך הם בהפכו ב"מ. והנה שמעון טוען שהפסיד הקרן כולו שהוא סך מאה אוקיות ועוד הפסיד סך מאה אוקיות מכיסו ומממונו שהטילם לשותפות וטוען שכפי משפט חלוקתם לחצאין אם כן השטר עיסקא שיש לראובן עליו בטל ומבוטל ואין לו לפרוע כלום כי הפסיד וראובן טוען שאין לו להפסיד אלא החצי מן הקרן שהוא נ"י כדקי"ל דעיס' פלגא מלוה ופלגא פקדון ואף פלגא דמלוה למה יפסיד: תשובה לבאר זה תחי' צריכים אנו לחקור מאיזה מקום התירו להתנות כן שכל מה שירויח אפי' בזולת מעות אלו שיתן לו חלקו בריוח דלכאורה נר' שיש קצת איסור בדבר דהא קי"ל עיס' פלגא מלוה ופלגא פקדון ואף התינח אם יתן לו כ"א החצי מהריוח הרי ריוח מעותיו של חלק הפקדון אבל שיתן לו ממקום אחר נר' דאסור דהוי שכר פלגא מלוה: אבל אחר העיון נר' דליתא ודומה לזה כ' מר"ן ביו"ד סי' קע"ז סכ"ט המושיב חבירו בחנות להתעסק לא יהיה לוקח ומוכר דברים אחרים במעותיו ואם עשה כן חצי הריוח לבעל החנות עכ"ל. וסיים הרא"ש בפרק איזהו נשך דף קמ"ו וז"ל כאלו הלוה מעותיו לבעל החנות עכ"ל. משמע שרוצה לו' שכיון שאינו רשאי להתעסק ונתעסק אנו אומרים כאלו הלוה מעותיו וחצים הוא בתו' פקדון של בעל החנות ולהכי נוטל הריוח בעל החנות. וממילא נתיישב המנהג שנוהגים להתנות ובזו' דהו"ל כאומר לו שהנני מרשה אותך להביא מעות ממקום אחר אלא שחצים אתה מלוהו לי ליחשב אצלך כפקדון והריוח לעצמי וממילא שאם הפסיד ההפסד לעצמו דאנו חושבים כאלו מעיקרא נתן לו הקרן מרובה עד כדי כל עסק השות' המעט הוא אם רב וא"כ בנד"ד שנתן לו מאה אוקיות והביא המת"ע מכיסו ק' הו"ל ממש כאלו נתן לו בעל המעות ק"ק וא"כ כשהפסידם עולה לבע"ה בהפסד ק' אלא שעדיין צריך לחקור אם יהיה נאמן המת"ע בשבו' או לברר בעדים וזה לפי שכתב מר"ן בח"מ סי' צ"ג סי"ג שאין השותף מהנשבעים ונוטלים ע"ש. וא"כ לכאורה נר' שגם הכא דמי קצת לנוטל כיון שחצי המלוה הוא חו"ג עליו. ולזה נר' דהדבר פשוט דלא מיקרי נוטל דהנה החצי מהשטר שהוא חלק הפקדון פשיטא שהוא נופל ארצה נשאר חלק המלוה הלוה אומר שגם הוא פרוע מכח ההפסד והמלוה טוען שמא אינו פרוע הא פשיטא דאתרע ליה שטרא דברי ושמא ברי עדיף ודומה לזה ממש כתב מר"ן בסי' נ"ט יעו"ש ובסי' קכ"א ס"ו אם התובע מודה שהוא כתב ידו אלא שאומר לשליח איני מאמינך שנאנסו ואיני מאמינך לנפקד או ללוה שנתנם לשליח הרי זה מחרים על הלוה וכו' ופי' בבאר הגולה וז"ל דהו"ל הלוה כאומר ודאי פרעתיך והמלוה אומר איני יודע אם פרעתני דאין לו עליו אלא ח"ס עכ"ל: ונ"ד זה הוא בעצמו למתבונן בו וכ"ש הכא דבשבועת השו' איתרע ליה שטרא ואין לו עליו אלא שבו' ויקרע השטר זהו מה שנר' לענ"ד פשוט. ויש שדימו זה להשותף שגנב או התעסק בדברים האסורים שהריוח לאמצע וההפסד לעצמו אם לא שהודיעו והסכים ואין זה כלום דהתם שאני שעשה דברים שאין דרך העולם