משפטים ישרים רכג

ואלו לקמן בה' מתנה סי' רמ"ו כתב מרן משמו ס"ה וכל היכא דאיכא לאיסתפוקי בלשון על המקבל להביא ראיה: ודעת לנבון נקל בחילוק כל דהוא דהא כדאיתא והא כדאיתא והכל הולך אחר הכלל המסור בידינו המע"ה והכא מסיקינן שאותם השטרות היו תחת יד המקבל כמו שדקדק הרשב"א בלשונו אין בנו כח להוציא מיד המקבל והתם עסיקינן בשלא החזיק בהם המקבל שכך סיים הסמ"ע בטעם אותו הדין דסי' רמ"ט וז"ל על המקבל להביא ראיה שהוא המוציא שהרי הנכסים בחזקת היורשים עכ"ל ופשוט: ועוד י"ל דדוקא היכא שלשון השטר בעצמו יש בו משמעות לכאן ולכאן על המקבל להביא ראיה אבל היכא שלשון השטר בעצמו אין בו כ"א משמעות א' אלא שאנו באים לבטלו מצד אחר ודאי לא מרעינן שטרא מספק: ובנ"ד שני התי' צדקו יחדיו שהבעל מוחזק בנכסים כדקי"ל לעולם הנכסים בחזקת הבעל אפי' יחדם הבעל לאשה כדקי"ל בסי' צ"ו ע"ש ורצונו הוא שתתקיים מתנתו לבניו והו"ל כאלו הנכסים בחזקת המקבלים ועליהם להביא ראיה ולתי' ב' גם הכא לשון השטר אין בו שום ספק ושום פקפוק: באופן דהכא אפי' ליכא אומדנא דמוכחי דלמתנה גמורה איכוין קנו המקבלים כל עוד שאין אומדני דמוכחי דלערמה איכוין כדברי הרשב"א ז"ל: כ"ז כתבתי ליפוי כח בעלמא דבנ"ד יש לבאר בס"ד דמלבד דליכא אומדני דמוכחי דלערמה איכוין איכא אומדני דמוכחי דלמתנה גמורה איכוין: הביאור דליכא אומדני דמוכחי דלערמה איכוין הוא הנה חפשנו באומדני דמוכחי שכתב הרא"ש ז"ל ואין גם א' מהם כאן לא הוא ולא כיוצא בו. הא' שכתב הרא"ש ז"ל וז"ל תשובה נר"ל בזה דאזלינן בתר אומדנא דמוכח וצלל במים אדירים והעלה בידו ואין לך אומדנא גדולה מזו שיתן כל אשר לו ויחזור על הפתחים עכ"ל: עוד כתב בסמוך לזה תשו' כיוצא בזה וסיים בה וז"ל דאומדנא דמוכח הוא שלהבריח מבע"ח עשה דחזקה אין אדם נותן נכסיו וימות ברעב עכ"ל. וכתב הב"י בשם הרשב"א וז"ל וכתב הרשב"א שאם כתב כל נכסיו ולא שייר כלום יש לו דין מבריח ואין מתנתו מתנה גמורה אבל אם שייר קצת נכסים מתנתו מתנה גמורה ומרן דקדק זה פעמים שלש סי' צ"ט ס"ו החייב לחבירו ונתן כל אשר לו וכו' ובס"א הכותב כל נכסיו לאחר ובטא"ה סי' צ' ס"ה האשה שכתבה כל נכסיה עד מכל זה מוכח דאומדנא דמוכח דלהברחה עשה היא בנותן כל נכסיו ומטעם שכתב הרא"ש ז"ל דחזקה אין אדם נותן נכסיו וימות ברעב. וכיון שכן בנ"ד דלא נתן כ"א מקצת ואנן בריר לן דיותר ויותר מכדי השיור הכתוב בסי' ר"ן אף לדעת מור"ם שהשיור הוא כדי פרנסתו שייר זה הנותן לעצמו הדבר ברור הוא שהמתנה קיימת כדברי הפוס' הנ"ל: הב' שכתב הרא"ש ז"ל היא שהשטר נשאר ביד הנותן והתנה תנאי שלא יועיל כ"א אותו שטר ולא טופס ממנו ואף אם יעידו עדי הקנין לא יועילו כ"א כשיוציא שטר זה ולזה כתב הרא"ש וז"ל ועוד כי השטר שעשה לבן מוכח דהמתנה לא היתה מתנה אלא למראית העין להבריח נכסיו ורצה שישאר השטר בידו וכשיצטרך להראותו ימסרנו לאחר להראות ויחזירנו לידו והוא יראה שיעתיקו ממנו נוסחא מקויימת או יעידו העדים על הקנין ולכך התנה תנאי עכ"ל: הנה זה ודאי אומדנא דמוכח ולא לפי ראות עיני הב"ד אלא אפי' להמון העם נגלו הדברים דלהערים איכוין משא"כ בנ"ד דאמר כתבוה בשוקא וחתמוה בברא בב"ד מומחה ולא עוד אלא זיכה אותה ע"י א' מהב"ד איך לא יירא לנפשו שילכד בערמתו ויפול בשחתו אם היתה הערמה שלמחר יגדל בנו ויבא לב"ד לכתוב לו שטר ולתובעו ומי יודע החכם יהיה או סכל וישלוט בכל עמלו אלא ודאי דלמתנה גמורה איכוין כדרך האב הנותן לבניו ולזה לא חשש כלום. נשאר לנו לברר פרט א' והוא שהנה הנותן ראינו שעדיין הוא מוחזק בנכסים ואיכא למימר ביה מה שכתב הרא"ש ז"ל וז"ל והכל רואין שאע"פ שכתב כל נכסיו לאחרים הוא מחזיק ונושא ונותן בהם עכ"ל. לזה נשיב ונאמר דאין לחוש לזה דלא כתב הרא"ש כן אלא לגבי הנותן נכסיו לאחר ועדיין הם ברשותו זו ודאי אומדנא דמוכח דלא נתכוון למתנה גמורה משא"כ בזה דנתן לבנו הקטן למי יתנם וקי"ל במקום אב אין לך אפוטרופוס גדול ממנו כדקי"ל בסי' ר"ץ ומי יחוש על הבן יותר מאביו עד שיוציא הממון מאתו לתתו לאחר ודוקא בנתן לאחר הוי אומדנא דלמה הניחם אצלו וכן מדוקדק מדברי הרא"ש דלא כ' אומדנא זו אלא לגבי מתנה לאחר ולא מתנה לקטן ע"ש היטב: ועוד יש להשיב ע"ז ממה שכתב הב"ח בסי' צ"ט הנז' וע"ש ולא שייר כלום יר' דהכא לא היה צריך שיור כיון דהוציא הכל מתחת ידו ונתן לקרובו דדוקא במתנה שנתן והוא תחת ידו וברשותו לא הוי מתנתו מתנה אם לא שייר עכ"ל. הנה מבואר מדברי הרב דבמתנה בשיור אף אם היא תחת ידו וברשותו הוי מתנה גמורה וכבר כתבנו דמתנה דהכא במקצת היא ואפי' נחשוב בנו כאחר כיון ששייר הוי מתנה אף אם היא תחת ידו: הנה כל האומדנות שכתב הרא"ש אין גם א' מהם עכשיו נשוב לבאר גם איכא תרי אומדני דמוכחי דלמתנה גמורה. א' שהיה הענין בש"ח בשי"ת שנשבע ליתן וכופין אותו לקיים שבועתו וכיון שכן ממילא בעת שנשבע מחויב הוא מכח שבועתו ליתן והוא חוב גמור עליו וקי"ל דפריעת כתו' האשה אחר החובות ולא שייך בזה כלל לו' להברחה נתכוין דלא דברו הפוס' הנז' אלא אם היה הענין בקנין לחוד משא"כ בזה שהוא בש"ח בשי"ת וזה ברור ופשוט יודע בו כל בעל שכל. הב' שהרי אנו רואין בשטר המתנה כמה לישני דיפוי כח וכבר כתב מרן בטא"ה סי' צ' יש מי שאומר דדינא דמברחת דוקא שלא כתב מתנה לעולם מתנה חלוטה אבל אם כתב כן קנה לגמרי עכ"ל. וכתב הב"ש ס"ק ל"ד אבל אם כתבו וגם כולם כותבין כן אמרי' שופרי דשטרי הוא אלא א"כ אמרה בפי' לכתוב כן מיהו אם ידעה דכותבין כן ולא מיחתה המתנה קיימת כן כתב הר"ן והמגיד פ"ז בשם הרשב"א עכ"ל. וכ"כ הרב ח"מ ע"ש ונ"ד הרואה יראה כמה לישני שפירי דכתיבי בה וע"י מומחה שבקי בדינים. גם בעל דבר זה בריר לן שיש לו השכלה ויודע ספר הנהו ומסתמא את הכל ראתה עינו ומדלא מיחה ודאי למתנה גמורה איכוין. הג' ממה שראינו שטרח לבטל כל מודעי ועשה התרה לשבועתו מכ"ז מוכח דלמתנה גמורה איכוין דאלו להברחה בעלמא ל"ל כולי האי וקרוב בעיני שהחכם שעל ידו היתה המתנה את כל יקר ראתה עינו וחשש לחששא זו שמא ערמה עשה ועשה ג"ד לקבל המתנה ולזה עשה אופן המועיל לבטל כל ג"ד כי היכי דתהיה מתנה גמורה שרירא וקיימא: גם אין לפקפק בזה מצד שעדי המתנה לא העידו שהיה זה בהמלכת ב"ד ובס' התקנות כתוב בזה"ל קי קוואל פרישוא קירי האזיר צוואה או מתנה קי האגא בפני חכם העיר ר"ל שתעשה המתנה בפני חכם העיר