משפטים ישרים רה

עכשיו שאין העדים יודעים זה אם נסמוך על חתימתם דומה למ"ש בפ' זה בורר ומי איכא דאנן לא ידעינן וספרי דבי רב ידעי אלמא כל היכא דאיכא לספוקי וכו' כ"ש עכשיו שהוא ודאי לא ידע כלל אלא שיש לומר דכל כי האי טעמא מסתמא לא חיישינן מדלא אשכחן דחשו לה בכל דוכתי ובכל מקום אמרו חזקה אין העדים חותמין אא"כ נעשה גדול וכ"ש שהקרקע ביד הלקוחות עכ"ל. הנה החכם הנז' העתיק מתשובת הרשב"א מה שיאות לו ומה שהוא נגדו דלג וכן לא יעשה. ואמת שדברי רבינו הרשב"א צל"ע טובא שנראה שהפקפוק הנז' הוא פקפוק עצום וכ"ש אחר שהחליט. וכ"ש עכשיו שהוא ודאי לא ידע מה תשו' היא דכל כי האי מסתמא לא חיישינן זה תימא אחר דודאי לא ידעי מה חזקה נשארה. וי"ל אכן כבר הריב"ש ז"ל הסכים לפקפוק הרב ז"ל וגם רבו הר"ן הסכים על ידו. וז"ל סי' שמ"א ועוד אני אומר מסברא דההיא דחזקה אין העדים חותמין על השטר אא"כ נעשה גדול לא נאמרה אלא בעדים ידועים ומוחזקים כמו סופרי הדיינים שהיו רגילים לכתוב השטרות בזמן חכמי התלמוד והם בקיאים ברוב הדינים כדאמרי' בריש גיטין סתם ספרי דדייני מיגמר גמירי אבל באותם עדים שחתמו בשטר מכירה זו שלא היו בודאי מוחזקים ולפי הנשמע היו קלי עולם אין לומר בהם האי חזקה וכו'. ואף אם נאמר בהם חזקה זו בקטן המוכר בנכסי עצמו שדי בזה שלא יהיה קטן גמור וזה אפשר דידעי אבל במוכר בנכסי אביו שאין די שיהיה גדול אבל צריך עוד שיהיה בן ך' האם נאמר בזה חזקה שאין עמי הארץ חותמין אא"כ נעשה גדול מבן ך'. ודין זה אפי' ממקצת חכמים נעלם וכו' כמו שכתבת אתה האדון. ונ"ל ראיה מדגרסי' פ' זה בורר ההיא אודיתא דלא הוה כתוב בה כתובו וחתומו אביי ורבא דאמרי תרווייהו היינו דר"ל דאמר ר"ל חזקה אין העדים חותמין על השטר אא"כ נעשה גדול מתקיף לה רב פפא מי איכא מידי דאנן לא ידעינן וספרי דבי רב ידעי שאלתינהו לספרי דאביי וידעי לספרי דרבא וידעי. הנה שלא נאמרה חזקה זו אלא בעדים מובהקים כגון ספרי דאביי וספרי דרבא הבקיאים בדיני השטרות וכן דנתי לפני מהר"ר נסים נר"ו והודה לדברי עכ"ל הריב"ש ז"ל. הנה ספיקות של הרשב"א ז"ל נעשו ודאי אצל הריב"ש ורבינו הגדול הר"ן ז"ל דבעדים בעלמא לא אמרי' חזקה זו כבן ך' רק כשיהיו ב' עדים מוחזקים ובקיאים לפחות יהיו כמו דיינים של זמן זה כ"ש בעדים אלו של מכירה זו שהא' אם הוא יודע ספר לאו בר הכי הוא כלל שנאמר עליו חזקה זו כמו שידענו בו לא כתב שטר מכירה זו רק חמיו של רשט"ו והוא רק יחדוהו לעדות וחתם. והעד הב' היה בזמן ההוא קטן תלמיד מתלמידים הקטנים שבבית המדרש לא ידע לא ספר ולא ספור ומעולם לא כתב שטר כמו שכל זה ידוע ומפורסם רק לקחוהו כצאן אל טבח יבוא. ומלבד זה עכ"פ איתרע חזקתייהו דהני סהדי דחתמי בשטר זה שאין לומר כלל בהם חזקה שהרי במכירה זו נכלל דוד ואחיו הקטן שהיה בלי ספק פחות מבן ך' בזמן ההוא וחתמו על מכירתו דהיינו בהרשאת אחיו ולא דקדקו כלל לידע אם אחיו הקטן היה בן ך' או לא ואיך נאמר במכירת הגדול חזקה אין העדים וכו' ומדהא ליתא הא נמי ליתא. ואף רבינו הרשב"א ז"ל יודה בזה לפקפוקו שפקפק הוא עצמו ז"ל. ואמת שיש לי תמיהה גדולה על כותב השטר שהמנהג פשוט בינינו אצל הסופרים כי כשיהיה המוכר ראוי להסתפק בו אם הוא פחות מבן ך' עושים לו תיקון כמו שלמדנו אותם בקנס ממון אם יחזור ובשבו' שלא יחזור מה שלא עשו בשטר זה כלל. שו"ר בדברי חכמי ספרי חדשים גם ישנים שכתבו לזכות המחזיקים כי ידעתי וכן הוגד לי שנתחרטו חרטה גמורה על כל מה שכתבו והתנצלו התנצלות זה כי א' מבעלי הריב דחקם אצלם לכתוב לו וכתבו לו מה שנר' לפום ריהטא ואמת שהתנצלות זו לא הועילה לב"ד של שמעון בן שטח עד שאמר להם שמעון הצדיק בעלי מחשבות אתם אף שהתנצלות גדולה מאימת המלך והשרים וגם לא עשו מאומה רק שתקו: איך שיהיה נשקיף על דבריהם וראינו כי לא חדשו דבר הביאו תשוב' הרשב"א שזכר החכם כהרשב"ו למעלה וכבר השבנו לו עליה תשובו' ושאף הרשב"א ז"ל יודה בזה: וגם ההוכחה של הבל מדהפקיעו החכמים חלק הקטן משמע והיה הכל ודאי טעו בדמיונם וחשבו כיון שהוא בעל קומה. ואיך היה למה שבקשו מהם המחזיקים עשו ומדיוקא ניתי ונלמוד אך אם יש ביד ר' פנחס עדות שהיה יותר מה להם ולצרה הזאת. אלא כ"ז שקר וכזב והעדות שבידו היא אם ישנה היא אומדנא בעלמא וכבר נחקרו העדים שבידם ואמרו שלא ידעו מאומה כ"א אומדנא קלה בעלמא. ועוד הוסיפו לומר שכיון שדוד הנז' הוא בן ך' מתשו' הרשב"א א"כ גם בחלק שגם הבן הקטן אין לו לערער. והביאו תשו' פני צדיק בא' שנתן לבנו כל הקרקע שיש לו גוף מהיום ופירות לאחר מיתה וצריך האב למכור קצת מהקרקע שיש לו והשיב דלא אמרו אין מכירת פחות מבן ך' מכי' אלא כשהוא לבדו מוכר אבל בנד"ז שצריך עכ"פ דעת האב דלא מוזיל ומזבין גם מכי' בנו מכירה ע"כ. וה"נ בנד"ז שהקטן מוכר בדעת אחיו הגדול מכי' מכירה. וקודם שנשקיף על דינו של הרב ז"ל אם הוא קיים או לא דיש לפקפק בו הרבה וכמ"ש בסמוך מ"מ אפי' יהיה הדין של הרב קיים לא דמי לנד"ז כי אוכלא לדנא דהתם שתיהם שותפים בגוף א' זה גוף וזה פירות אבל בנד"ז כל א' חלקו לבדו זה מחצה וזה מחצה ומהיכן הרגלים לומר שכיון שהוא גדול ימכור גם חלק הקטן ימכר. והגע עצמך אם שניהם מכרו נאמר שזה חלקו מכר גם האחר מכר חלקו והלא עיקר תקנת חז"ל שהקטן פחות מבן ך' אין מכירתו מכי' וכל שכן הרשאתו שאינה הרשאה כלל ואיך תהיה קיימת כשמוכר חלקו וחלק אחיו. ולקושטא דמלתא נר' דאף נדון הרב ז"ל אינו מוסכם דאחר דגוף הקרקע של הבן איך תהיה מכירתו קיימת בשביל שאביו יש לו פירות זה תימא ס"ס הרי חכמים אמרו שמכירת פחות מבן ך' אינה מכי' ואם נצרך האב ימכור הזכות שיש לו לאחר והיינו בפירות אבל בגוף אין בו מכירה כלל: ואחר המחילה וסליחה וכפרה וקידה חמש מאות מכבוד הרב ז"ל אין דינו נר' כלל ועם שא"צ לראיה יש ראיה מדברי הר"ן ז"ל הביאו בח"מ סי' נ"ד ס"נ וז"ל. אבל אם הניח קרקע לבתו ומת והיא אומרת מה שירצה בעלי יעשה אין רשות ביד הבעל למכור הקרקע דה"ה גם היא אין לה רשות למכור הקרקע שירשם מאביה עד שתהיה בת כ' עכ"ל. הרי דאף בקרקע שהכניסתו לבעלה והוא אוכל פירות והגוף שלה אין רשות לבעלה למכור כיון שהיא פחותה מבת כ' והוא בהיפך ממ"ש מדברי הרב ז"ל וס"ס נד"ז לא קרב כלל לנדון הרב ז"ל, ומ"מ אני תימה מהרב ז"ל למה הוצרך לדעת גדול בנדון דידיה דהא נדון דידיה הקרקע נתן לבן מאביו מתנת בריא ובקרקע שנתן לו מתנת בריא יכול למכור כמ"ש סי' רל"ה ס"ט ע"ש אלא שהרב כתב שם דכיון דלא נתן לו הפירות כ"א אח"מ הוי כמתנת