משפטים ישרים קצח

ואיך שיהיה עכ"פ תקנת קאשטי' משונה הרבה מאד מתק' טוליטו' והדרן לדברי מר"ן הב"י דבמקום שיש תקנה אחרת יכולה האשה לתת למי שתרצה: אך זה מצאנו למהר"ם אלשיך בתשו' סי' ט"ו שהביא דברי מר"ן כתב וז"ל לא אמר מה"ר אלא תקנה אחרת בסגנון אחר שהיה משמעות חזרת החצי סובל פי' ליורשיו מן הדין וגם למי שתתן אותה היא כמו שעלה על דעת ה"ר ישראל וגם על משמעות תקנת טוליטו' וכו' אבל כשאין סובל רק פי' אחד שהוא ליורשיה מן הדין מה לי הסגנון ההוא מה לי הסגנון האחר. ונר' שהוא ז"ל אימתא דרבינו מר"ן ז"ל עליה שעשה זה חלוק בדברי מר"ן ז"ל לומר שבזה איירי מה שלא יסבול כלל דברי הב"י ז"ל שהרי הביא הב"י ראיה לדבריו וכתב וכ"כ הרשב"ש ז"ל מקומות שיש להם תקנה וכו' ליורשיה אם אותו מקצת רצתה האשה למוחלט וכו' עכ"ל. ויורשיה הוא כל' תקנת טוליטולא בין הבעל ובין היורשים אותה זולתו וכמו שתפרש בלשון יורשים אותה שהוא מן הדין כך יורשיה שכל תקנה שזכר הרשב"ש ז"ל ומהרמ"א ז"ל ודאי חולק על מר"ן ז"ל אלא שעשה דבריו ז"ל כעין פי' בדברי מר"ן ז"ל השומע ישמע שאינו חולק על רבינו מר"ן ז"ל. ואיך שיהיה אפי' לדברי מהרמ"א ז"ל דלמדין מתק' טוליטו' לכל תקנה שתהיה כתקנת טוליטו' מ"מ תקנת קאשטי' משונה הרבה מאד באופן מעשיה ובלשונה ואין למדין ממנה לתק' קאסטייאל ומ"מ השכל אינו מקבל זה כלל דאחר שעיקר טעמו של הרא"ש ז"ל הוא משום שאין שליטה לנכסים בחייה והבעל יורש אשתו כל מי שיתקן לתת ליורשיה דבר מה עכ"פ אינו אלא שהעבירו הירושה מהבעל ונתנוה ליורשי האשה וא"כ מהיכן תוכל האשה לתת לשום אדם בעולם ואפי' במוכרת כתובתה אם מתה בעלה יורשה כנזכר בש"ס וא"כ כשתקנו בעלי התקנה על הבעל תקנו ואיך תוכל לתת ועל כן נהגו הא' לבטל התנאים ולחדש תנאים ובזה יהיה מעשיהן קיימין. ופעם אחת לא היה הבעל במקום האשה ובקשה האשה לצוות להעביר הנחלה מן היורשים ולתת לבעלה וצויתי שיקחו קנין מן האשה שהיא מוחלת לבעלה כתובתה ע"מ ובתנאי שיתן ליורשיה סך כו"כ ושיעשה לה תקנה חדשה ובזה נתקיימו התנאים: ועוד סיים הרב חוט המשולש וגם מהרמ"א ז"ל דבל' מחילה לבעלה מהני אפי' לתקנת טוליטו' וכמו שסיים הרשב"ץ דכל טצדקי דמצינו למיעבד להניח הנחלה במקומה אנו עושים. והכא בנד"ז לא נתנה לאחר כ"א לבעלה אמת דלפי"ז ההקדש שהקדישה לס"ת הוא בטל ויטלוהו היורשים אכן לפי הטעם הא' גם ההקדש קיים ומפני חומר ההקדש קשה להוציא מידו ואיך שיהיה עכ"פ הבעל פטור. אך גם על זה יש לפקפק דהתינח אם עשתה בלשון מחילה אבל אם עשתה בלשון מתנה לא מהני וכן בלשונו מר"ן ז"ל אם נתנה האשה לבעלה וכו' אבל אם מחלה וכו' ע"כ. משמע דוקא בלשון מחי' ולא בלשון מתנה והוא מהטעם שכתבנו באופן הנלע"ד אין לדין זה אלא פשרה ותו לא: ריב שאלה הר' דוד אדרעי הוציא שט"ח נגד הר' מימון ן' הרוש מסך מאתים וחמשים מתקאלים מ"מ וזמנו של שטר בשלהי ש' תקמ"ט לפ"ק ותבעו לפרעו בשטר הנז' ומימון השיב שהשטר הנז' עיקרו הוא מחמת למכארזא די תכארזו לבלאדאת די כאנו בינאתהום בשותפות ויצא בהם מימון הנז' וע"ז ח"ע בסך הנז' לדוד הנז' מפאת חלקו שזיכה לו וזקף עליו השטר מסך הנז' ואחר עבור זמן מה נכנסו מתווכי שלום ביניהם וחזרו לשותפתם בשדות הנז' כמו שהיו ובבוא התבואות של שנה הנז' חלקו כל מה שהוציאו השדות ביניהם בשוה ונתבטל השטר הנז' ודוד הנז' השיבו שלהד"מ שהשטר הנז' לא היה מחמת למכארזא כנז' רק מעות בעין הלוה לו הלואת חו"ח וע"ז המציא מימון הנז' ק"ע מאחד מעדי השטר הנז' שיודע בטיב הידיעה שהשטר הנז' עיקר הוייתו הוא כאשר טען מימון הנז' שהוא מחמת די כרז מימון גם בחלק דוד הנז' ומחמת כן נתחייב לו מימון הנז' בחוב הנז' ואח"כ כאשר עשו שלום ביניהם חזרו לשותפותם וחלקו התבואות בשוה גם המציא לפנינו שטרי ק"ע משני עדים שיודעים נאמנה שהשדות של אותה שנה הנז' בשטר הנז' אחר שיצא מימון בחלק דוד חזרו בהם ועשו שלום ביניהם וחזרו לשותפותם לחלוק אותם ביניהם זהו תורף טענתם ועדות העדים שהמציא מימון הנז'. גם טוען מימון הנז' דאם איתא שהשטר קיים עליו הרבה פעמים היה דוד הנז' תפוס משל מימון והחזיר לו ובפרט בפעם הזאת בחדש ניסן שעמדו לפניו לדין יום או יומים על כמה מיני תביעות שהיו ביניהם ופשרנו ביניהם על הכל ואחר ככלות הכל נשארו אצל דוד איזה בהמות של מימון אחר שלא נשאר דבר אצל מימון משל דוד ונשארו הבהמות של מימון אצל דוד הנז' ויצא מלפנינו עד שיתנם לו וכן היה שנתנם לו כמבואר בשטר ק"ע שבידו ואם איתא שהיה נושה בו למה לא עכבם בחובו: תשובה קודם כל דבר צריכים אנו להודיע שלפי דעתינו שבדין זה באומדנא דמוכח טובא שהשטר הזה בטל לפי מה שנר' לנו במהות התובע כי מעולם לא נסה באלה להלוות סך גדול כזה הלואת חו"ח לזמן מועט כזה ולא יגבה ממנו אפי' פש"ן בזמן גדול זה שבע שנים וכל משך הזמן הם שותפים ונכנס עליהם ריוח גדול ומדקדקים חשבונם ונוטל כ"א חלקו ואיך לא אישתמיטו בכל פעם להזכירו בשטר זה שיתן לו ממנו אפי' סך מה כדרך כל העולם לפרוע לסירוגין וכמה פעמים נדחק דוד הנז' בשטרות שנושים בו הזולת ודוחקים אותו הרבה ומעולם לא זכר זה השטר ופעם א' נתפס דוד הנז' ביד השררה סמוך לבלשת לתפ"ץ על האלסאק"א שהיתה בידו ומכר חצירו וחפצי אנשי ביתו ופרע ולא זכר זה השטר כלל כמו שהמציא לפנינו עדות עד א' ע"ש. וגם אני הח"פ ב' לפני היה הכל שנתפס דוד זה ומכר חפציו וחפצי אנשי ביתו ופרע ולא זכר זה השטר כלל, באופן שהדבר חזק וקיים בלבנו עד מאד ששט"ז בטל ועל כיוצא בזה. ואפשר על פחות ממנו כתב הרא"ש בתשו' והביאו מרן בסי' ס"א כשהיה הרא"ש רואה באומדנא דמוכח שהדין מרומה היה כותב וחותם ביד הנתבע שאין ראוי לשום דיין להשתדל בדין זה עכ"ל. וכן פסק מרן בסי' רי"ז ס"ט ואפי' בשטר כ"כ כדמוכח בתחילת דבריו יעו"ש. וכן אנו דנים והולכים בדין זה לפי מה שהורונו מ"ה שאין לשום דיין להחזיק בידי התובע בשט"ז וכל המחזיק בידו מאבד ממונם של ישראל חנם. והרב בעל כנה"ג כתב בסי' ס"א בהגה"ט אות י"ג כתב בשם מהרשד"ם שטר שעברו עליו ג' שנים מזמן הפרעון אם יראה לדיין שום טעם במה לתלות אריכות הזמן יגבה בו ואם לא ימצא טעם למה האריך יעשו הב"ד איזה פשרה קרובה לדין עכ"ל ובמסגרת השלחן כתב שם וז"ל ומנהג עירי הוא שאם עברו ג' שנים מזמן הפרעון והחתום לא היה בורח אז אין לו דין שטר כלל רק הוא כתביעה בע"פ שהחתום הוא נשבע ונפטר עכ"ל. והנה כ"ז כשאין ריעותא בשטר וכ"ש וק"ו שנשתהא זה היום כמו שבע שנים ומעולם לא נזכר ולא נראה עד היום הזה ומצינו מקום לתלות עיקר חיובו שהוא מהאלמכרזא דלבלדאת ויש עדים ויש פנקס חשבונם לפנינו על תבואת ש' תקמ"ט ונטל כ"א חלקו שלפחות נעשה לו מ"ש הרא"ש וכ"כ