משפטים ישרים קצז

עצמה אין לו חיוב דלא עלה על דעתו שיקום הגוי לתבוע תביעה של שקר דאחר שכבר בנה ושכלל ובשביל כן פסק עמו בשכי' בחנות דתביעת הגוי אינה אלא תביעה של אלמות וגם השופט נראה ממנו כן שידע האמת שזו תביעה של שקר ולכך פשר בסך מועט להדר פני הממונה שלא ילך בפחי נפש וע"ש הפשרה ההיא דן בלא דין ובלא משפט וחייבו להוסיף ומה עשה מזה וכי עלה על דעתו שהדין ידון בלא דין ובלא משפט. ואם הדיין עשה מה שעשה למה יתחייב משה: ריא שאלה אשה שהיתה מוטלת ע"ע דוי וצותה ונתנה לבעלה חלקה גם הקדישה מחלקה לעשות ס"ת אם הצוואה קיימת או לא: תשובה לכאורה היה נראה לבטל צוואה זו ממ"ש הרא"ש ז"ל בתשו' לה"ר ישראל ז"ל והביאו מרן בסי' קי"ח ס"ח אם נתנה האשה לבעל או לאחר שיזכה אחר מותה בחצי נדו' הראוים יורשיה לירש כפי תקנת טוליטולא אינו כלום וכו' והטעם בהרא"ש ז"ל שמד"ת הבעל יורש את אשתו וחכמי התקנה העבירו הירושה מן הבעל ונתנוה ליורשיה ואין לה שליטה כלל בנכסים בחייה ודבריה אינם מעלין ולא מורידין. ואף שנתחכם הסופר לו' בלשון הודאה שזהו חלקה שידעה היא שהבעל יש עליו חובות וכו' ומתעשר ואין כל וכו' לא יועיל זה דבשלמא אלו היה לה שום שליטה בנכסים תועיל אבל התקנה הוציאה הנכסים מהבעל ונתנום ליורשים ומה לנו לדבריה כשם שמתנתה אינה מתנה כך הודאתה אינה הודאה ומה שאנו רגילין לעשות בכגון זה מטעם הא' ז"ל הוא שלוקחים קנין מהבעל והאשה ומבטלין תנאי כתו' שיש ביניהם כמנהג ותקנת המגורשים ועושין תנאים חדשים וכו' ואז התנאים החדשים קיימים וא"צ לחידוש כתו' אחרת שהכתו' הא' נשארה בקיומה לענין הגירושין ואין זה אלא תנאים לענין המנהג שקע"ע והכל כפי המנהג והתקנה עכשיו חוזרים בהם ועושין תנאים אחרים וכאלו עכשיו נושאין זה את זה וא"כ בנד"ז שלא נעשה כתיקון לכאורה שהצואה בטלה ואף שכתוב שהיה בטול תנאים במחילה הצואה לפנינו ואין בה זכר לביטול. גם אין בה קנין כדרך צוואת שכ"מ: אבל הנראה לקיים צואה זו מב' טעמים הא' שהנה רבינו הב"י ז"ל סמוך לתשו' הרא"ש ז"ל כתב וז"ל ושם כתוב מחלוקת הראש על ה"ר ישראל ז"ל ומבואר שם בתחלת הכלל שלא כתב כן אלא לפי לשון תקנת טוליטולא וכמו שדקדק שם מדברי התקנה הנז' וא"כ אין ללמוד מזה לתקנות אחרים שאינם כתובים באותו סגנון וכ"כ שם הר"ש בן הרשב"ץ מקומות שיש להם תקנה שאם תמות האשה בחיי בעלה יחזיר מקצת הכתו' ליורשיה אם אותו מקצת רצתה האשה למחול לבעלה והוציא הבעל שטר מחילה מזה היא קיימת דכל טצדקי דמצינן למיעבד להעמיד הנחלה במקומה אנו עושים עכ"ל. וא"כ י"ל דאף דלתקנת טוליטולא אינה יכולה ליתן לאחר ולא לבעלה לתק' קאסטי' יכולה ליתן לאחר. ובחפשי בתשו' האחרונים מצאתי בתשו' ס' חוט המשולש בטור השני סי' כ"ו שדקדק על דברי הב"י וז"ל וממה שכתב מהרי"ק ז"ל שהרשב"ש אינו חולק על הרא"ש נראה ששאר מקומות לשון תקנתם אינו כלשון תקנת טוליטולא אמנם אם היה ל' תקנתם כל' תקנת טוליטולא לא פליג הר"ש ז"ל וכו' ואפשר שמהרי"ק ז"ל דייק לשון הר"ש ז"ל שכתב מקומות שיש להם תקנות ולא כתב תקנת טוליטולא וכו'. ואני בעניי נ"ל דאי מהא לא ארייא שהרי אנו רואין שאין שום שינוי לשון בין לשון תקנת טוליטולא ובין לשון תקנות אחרות בחזרת חצי הנדו' שהרי בהעתק שהעתיק הטור ל' התקנה כתוב ואם לא תניח זש"ק יהיה כל מה שביארנו מעניני עזבונה המצויין בעין בין הבעל ובין הראוי ליורשה זולתו וכל' שכתב הר"ש ז"ל מקומות שיש להם תקנה שאם תמות האשה בחיי בעלה יחזיר מקצת הכתו' ליורשיה הרי שלשון הרא"ש ור"ש ז"ל אע"פ שחלוקים במבטא שוין הם בכוונתם ואין ביניהם שום חלוק וכו' ונמצא שהר"ש חולק על הרא"ש ז"ל וכו' ע"ש. וקודם שנבא ליישב דברי רבינו הב"י ז"ל מ"מ נראה שתקנת רבותינו המגו' עכ"פ גם בעל ס' חוט המשולש יודה לדברי ב"י ז"ל שאף שהוא ז"ל לא מצא חלוק בין ל' תקנת טוליטולא לתקנת המגו' יש חלוק רב באופן התיקון ובלשון. בתיקון שלתקנת טוליטולא אין חולקין כ"א הנשאר קיים בעין מנדו' דוקא ומה שאבדה מנדו' וכתו' עי' ותוס' הכל יירש הבעל וכ"ש נכסי הבעל אפי' היו לו אלף מנה לא באו בכתובים ואין ליתן ממנו כלום ואלו בתקנת קאסטי' חולקין כל הנמצא לבעל אפי' נכסיו. גם בלשון שבתקנת טוליטולא כתוב יהיו כל עניני עזבונה המצויין בעין בין הבעל ובין הראוי ליורשה זולתו ע"כ ואלו בתק' קאסטי' כתוב שאם תפטר האשה בחיי בעלה שיחלוק עם זרעו מחצה במחצה כל העזבון עכ"ל. ובתקנות שבל' לעז כתוב ק"י טומ"י אי"ל מארידו דוש טריסוו די טודוש לו"ש בייניס ק"י ש"י פאליירין בזמן פטירתה והיורשים אייאן אי"ל טריסיון וכו' עכ"ל תרגום הלשון שיטול הבעל שני חלקים מכל הנכסים שיהיו נמצאים בזמן פטירתה והיורשים יטלו החלק השלישי עכ"ל. ובתקנות האחרונים סמכו על התקנות הא' אלא ששינו בהם קצת שהשוו יורשים המתאבלים לזרע שממנו שכולם חולקים מחצה במחצה משא"כ לתקנות הקדומים שבל' לעז שעשו חילוק בין הזרע ליורשים אפי' מתאבלים יעוין עליהם הנה בלשון של תקנת קאסטי' משונה מל' תק' טוליטולא שבתק' טוליטולא כתב שיהיו כל עניני עזבונה בין הבעל ובין היורשים אותה זולתו. מל' זה נראה שעקרו הירושה ונתנוה ליורשיה זולתו והם יורשיה מבית אביה ולא כפי' הר' ישראל ז"ל שאפי' למי שתתן היא יקרא יורשיה אבל הרא"ש ז"ל דקדק מהלשון יורשיה ממש דוקא וא"כ אין לאשה כח לתת לאחר. אבל בלשון תקנת קאסטי' כתבו סתם שיחלוק עם יורשיה כל הנמצא לו בשעת פטירתה משמע שעשאוה שותף עמו בכל נכסיו ולזה נוכל לומר שיכולה לתת למי שתרצה וא"כ בנד"ז גם בעל ס' חוט המשולש יודה בזה שיכולה לתת כדעת רבינו הב"י ז"ל. ומזה נוכל ליישב דעת רבינו הב"י ז"ל שהשוה הרא"ש ז"ל עם הרשב"ש ז"ל שהתקנה שכתב הרשב"ש עם היות שאופן שלה דומה לתקנת טוליטולא שלא יחלוק אלא נדו' עכ"ז נראה שיש ביניהם חלוק לתק' טוליטולא לא יחלוק אלא הנמצא קיים בעין מנדו' אבל מה שנאבד אינו פורע הבעל. אבל לתקנה שזכר הרשב"ש ז"ל חולק כל מה שהכניסה לו ואפי' נאבד יתן מחציתו באופן שחולק החוב נדו' מה שנזכר בשטר כתובתה יתן מחציתו. וכן מדוקדק מל' הרשב"ש ז"ל שכתב וז"ל מקומות שיש להם תקנה שאם תמות האשה בחיי בעלה יחזיר מקצת הכתו' ליורשיה אם אותו המקצת האשה רוצה למחול אותו לבעלה והוציא הבעל שטר מחילה מזה היא קיימת דכל טצדקי שאנו יכולין לעשות להעמיד הנחלה במקומה אנו עושים עכ"ל ויש דקדוק מה הלשון מקצת הכתו' מקצת הנדו' היל"ל ומדברי החוט המשולש נראה דסובר דהיא היא ונר' דלאו היא היא אלא דמשונים דלתק' טוליטולא אינו מחזיר אלא מחצית הנדו' שהיא בעין ולתקנה דהרשב"ש מחזיר מקצת מהכתוב בכתובה ועל זה כתב הרב"י דברי הרשב"ץ שאינו חולק על הרא"ש אחר שהתקנות מחולפין