משפטים ישרים קפט

ובמקום שלא תועיל חזקת ג"ש לא יועיל ג"כ דירת יום א' וכן היא בתשו' הרב בית יהודה סי' כ"ד וז"ל דהא דקי"ל דהבא מחמת ירושה אינו צריך טענה וכו' היינו שהחזקה היתה מועלת לאב וכו' אבל באותם שאין להם חזקה כגון השותפים וכו' בניהם ג"כ אין להם חזקה וכו' ע"ש שהאריך: אלא שראיתי סיים שם דברים תמוהים מאד והוא שכתב וז"ל אבל לפי האמת כיון דטוען זה מודה שהמוריש הג' לא החזיק כה מעצמו אלא שבסיבת קנין באה שהרי אומר שקנאה מאחיו א"כ בטל דין שותפ' בנד"ז דהרי מודה דלא החזיק בה מכח השותפות. וא"כ הו"ל כנכרי בעלמא לגבי דידיה דמהניא ביה חזקה שיש עמה דאע"ג דבנד"ז לא היה לטעון המוריש אתה מכרת לי וכו' מ"מ יכול לטעון שקנאה ע"י האפוט' ודבריו ז"ל קשים ממני דמה בכך שהמערער מודה שהמחזיק בתורת קנייה באה לידו ס"ס המערער הוא צריך להביא ראיה שדר בה המוכר לו יום א' ודירת יום א' שלו לא מהניא ולא מידי שהרי הוא שותף. וא"ת שר"ל שכיון שמודה שזה ירד בתורת קנין הי"ל למחות ותיקשי לך בכל מחזיק ג"ש וטוען אני לקחתי מפ' למה נצריכהו שיביא עדים שדר המוכר לו יום א' אפי' לא יביא עדים נאמר למערער למה לא מחית אלא ודאי שכל חזקה שאין עמה טענה אף שהחזיק ג"ש בשופי אין חזקתו חזקה אף שזה לא מיחה דאמרי' למחזיק ס"ס במה החזקת. ואמת שבעיקר הדין זה יש לעיין בשלמא הא דתנן כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה ניחא כמו שסיימה המשנה א"ל מה לך ולשדה שלא אמר לי אדם מעולם זה ודאי אינה חזקה שהרי הוא שובר עצמו באו' שלא א"ל אדם מעולם אבל בהא דטוען אני לקחתי מפ' למה (ע"כ נמ"ך): קפה שאלה לשון המתנה נתן לשני בניו כל נכסיו ע"מ שכשיבא האח הג' יחזירו לו השליש למזונותיו דוקא ולא יחול עליו שום שעבוד בע"ח ולא שעבוד כתו' ובבוא האח הג' החזירו לו השליש סתם והיה ממשכן ממנו כעושה בשלו. והן עתה הרחיק נדוד האח הג' ולא נודע מקום תחנותו ובניו עמדו לערער על הב"ח לאמר כי אין בידו רשות למשכן וכו': תשובה נראה דאין בטענת היורש ממש שהתנאי שהתנה המוריש הוא שיחזירו לאחיהם השליש שהוא ירושתו ומ"ש שיחזיר לו למזונותיו דוקא צריך ביאור ואם יחזירו לו לגמרי מה יהיה לפי סגנון הלשון לפי הקפידה שחשש שמא לא יחזירו לו נראה דכ"ש אם יחזירו לו לגמרי שקיימו תנאם והמתנה שנתן להם קיימת אלא שאומר שאפי' לא יחזירו לו כ"א למזונותיו שקיימו תנאם. אך לגבי כוונתו לדחות הב"ח והכתובה יהיה פי' זה חוכא ואטלולא. ומוכרח לפרש שאם יחזירו לו לגמרי המתנה שנתן להם בטילה. אך גם על זה קשה מה הועיל בזה והלא כשתתבטל המתנה יחזור ליורש. ולפי כוונתו נראה לפרש שאומר להם שיתנו לו ואך לא יתנו לו לגמרי רק יתנו עליו תנאי שלא יחול וזה ג"כ אין לו מקום לחול דהוא אין בידו לעשות זה: קפו שאלה הממשכן ביתו ביד אחר ונתרועעה מי הוא שצריך לתקן בעל המשכונה שנהנה או בעל הקרקע: תשובה המנהג פשוט שבעל המשכו' שנהנה הוא שצריך לתקן וכל מה שיוציא מוסיף אותם על המשכנה ולעת פדות אם נשארו קיימים יפרעם הלוה עם עיקר המשכונה ואם נאבדו נאבדו לו. ואירע מעשה שבעל הבית היה דר בביתו ומעלה שכר לממשכן ע"י שוכר ואירע קלקול בביתו ועמד בעל הבית ותקנו ותובע לבעל המשכו' שיתן לו מה שהוציא ויוסיף על המש' ופסקנו דלאו כל כמיניה אחר שכבר הוציא על ביתו מה שהוציא הוציא חזר וטען שמהשכי' שהיתה בידו הוציא מה שהוציא ולכן יגבה מהשכי' שתחת ידו מה והשאר יתן ונפסק הדין שמה שהוא תפוס יגבה ממנו מה שהוציא והשאר יתן: קפז שאלה מי שבנה חורבת חבירו והיה משכירה לאחרים אם מנכין לו כל השכירות מן ההוצאות או לא כי נראה מדברי מור"ם סי' שע"ה שמנכין לו כל ההוצאות. וז"ל השאלה: הרב הגדול משי"ח י"ץ ודברי מור"ם בסי' שע"ה בענין הבונה שהשכיר לאחרים מקורם נובע מדברי הרשב"א דאייתי הגי' בפ' השואל דבדברי שאר הפוסקים לא נתבאר מזה כלום ושטחיות לשון הרשב"א מוכיח להדיא דמנכין לו כל שכר הבתים ולא סגי ליה בשכי' חורבה לחוד: גם הרב בעל שיטה מקובצת הביא לדברי הרשב"א בההוא דבנה אפדנא אקילקלתא דיתמי ומתוך דבריו מבואר להדיא דמאי דאגבייה ר"ן לאפדניה מניה הוא שכי' כל האפדנא וא"כ לפי"ז כיון דסתם לן מור"ם כוותיה אפשר לו' דלענין הלכה הכי נקטינן. גם ממ"ש אח"כ וז"ל קרמונאי וכו' קושטא דמילתא קאמר אבל בודאי בר מן דין הוה ליה לחיובי משום שחרוריתא דאשיתא וכו' יש להוכיח דגם הבנינים של בעל החורבה הם אע"פ שעדיין לא פרע לו יציאותיו ולהכי כי חסרם והשחירם מגלגלין עליו את הכל דאל"כ אפי' הפסדם וחסרם מאי הוי שלו הם ואין לו לפרוע אלא לפי מה שישומו אותם בעת פרעון ההוצאות. ועל הכל דעת כת"ר תופיע ותכריע בטוב טעם ודעת כ"ד תלמידך הקטן שמואל בן מלכא: תשובה אמת דמדברי הרשב"א שבשיטה מוכח דלא כדברי הרא"ש אלא מנכה שכר כל הבנינים וזה שכתב בד"ה הא דאמרי' וכו'. ועוד צריכה לי תלמוד וכו' ואין להם ליתו' אלא שכר קרקעיתא של קלקילתא וכו' וסיים שאם יתרצו היתו' וכו' וינכה להם במותר השכירות שיש בין שהיו נותנין קרמונאי לשכירות של כל האפדנא וסיים וחזרו הוציא עליהם בחוב ויפרע זה שכי' כל האפדנא וכו' עכ"ל. מבואר נגלה מדבריו ז"ל שיפ' אף שכירות הבנינים דלא כהרא"ש ודעמיה. אך מה שכתבת כיון דסתם לן מור"ם כוותיה לא ידענא היכא ואם ממה שכתב בסי' שס"ג שהעתיק בשם הנ' יוכל להתיישב לדעת הרא"ש וכמו שיישבתי בקו' שאף שאותם הדברים הם מדברי הרשב"א יוכלו ליאמר אפי' לדעת הרא"ש ולא נחית מור"ם כלל להכריע מאי דעתיה בבונה חורבה אם כדעת הרא"ש שנותן שכר חורבה או כדעת הרשב"א שנותן שכר הבנינים ואנן בדידן כיון דאשכחנא למרן ז"ל בב"י הביא דברי רי"ו בס"ס שע"ה בלי שום חולק והאחרונים כגון הרב הלבוש בהדיא פסיק כדעת הרא"ש כמו שראיתי. וכן הרב בב"ח כמו שהגידו לי כתבו כולם כדברי הרא"ש ז"ל ודאי דהכי נקטינן ומה גם שהם דברי סברא ישרה. ושאלה א' יש לי לשאול במי שבא לחורבת חבירו ועשה שם רחיים והיה מרויח בה עשרה אוקיות בכל יום או בית הבד והיה בה ריוח גדול האם יעלה על הדעת שינכה כל מה שהיה מרויח זה לא יתכן שיעלה בדעת שום אדם נברא אם לא שתדחיק ותחלק חילוקים: האמנם מ"ש אבל בודאי בר מן דין וכו' זו ודאי קושיא היא וכבר מזה כמה שנים הוק"ל הנה היא כתובה בספרי ישן. ועתה נ"ל לישב דרך נכון בס"ד ואגב אכתוב מה שקשיא לי על דברי רבינו