משפטים ישרים קפז

שלפני זה והיינו מטעם דגרע שעבוד מקנין דקנין לא בא לעולם כלל ושעבוד כבר בא לעולם אלא שלא בא עדיין לרשותו וע"ז רמז כדפרישית ר"ל שהחלוק שעשיתי בק"ו שעל זה קל וזה חמור הוא עצמו צדדי הבעיא מי נימא דקנין לא אתי גופו לעלמא כלל אבל בשעבוד הם בעולם נאמר דשאני דאקני משבח דשבח לא היה בעולם ודאקני היו בעולם דק"ק דהא קי"ל דדבר שאינו ברשותו הוא כדבר שלא בא לעולם כמ"ש הפוסקים והטור וש"ע סי' ר"ט סעיף ה' וא"כ הו"ל כדאקני ומ"ט דרבנן אחר שחולקים בדבר שאינו ברשותו למה יודו בדאקני ודברי רשב"ם צ"ע. ונראה שעל כן נד רשב"ם מחלוק זה וכתב וז"ל א"נ אלמוה רבנן לשעבוד מקנין שלא תנעול דלת בפני לווין או לא עכ"ל. וגם כפ"ז נוכל לחלק חלוק אחר דטעמא מאי אלמוה חכמים לשעבוד שלא תנעול דלת והא ודאי דבאשה לא ישתעבד דאקני ממש שהוא דבר שיקחנו וגלוי לעין כל ינעול דלת בפניו אך לגבי שבח אינו מצוי: באופן שנראה שהמנהג הפשוט אצלינו שטורפת האשה גם לעיקר כתובה ותוס' מדאקני הוא מנהג נכון ומיוסד על דברי הגמ' והפוס' כמש"ל והחידוש שחדש רבינו הש"ך ז"ל לא פשט המנהג כמותו מצורף לזה הפוס' שהביאו החכמים יש"ץ (מהרשב"ץ ז"ל ח"ג סי' ש"א ובח"ב שאלה ק"מ וח"ג סי' ש"ג ומהריב"ל ח"ב סי' נ"ה וח"א סי' נ"ו וסי' ס"ח ובס' בית יהודה סי' י"א וס' זרע יעקב סי' נ"ב והרב מוצל מאש סי' מ"א וכנה"ג סי' ק"ד אות ל"א וש"ע סי' רנ"ב וב"י סי' ק' ומהרימ"ט סי' פ"ד כל הפוסקים האלו כולם לדעת החכמים היפך דברי הש"ך) ושקדו החכמים יש"ץ למנותם במספר עד שמלאו לי"ג פוסקים וכוונתם לטובה לומר שעל כן מלאם לבם לעשות מעשה נגד הש"ך עם היות שהמספר הזה אינו מדוקדק שהרשב"ץ ז"ל אחד הוא ואם כתבו בד' מקומות לא יחשוב הפוסק הרוצה להביא ראיה לד' וכן מהריב"ל ז"ל אחד הוא ושאר האחרונים ז"ל שהביאו כולם תלמידים לגבי רבינו הש"ך והדוחה יאמר אלו ראו דברי הש"ך אין כח בהם לחלוק עליו בלא ראיה וגם הרשב"ץ ומהריב"ל נוכל לומר גברא אגברא קא רמית על הרב ש"ך ז"ל. וכ"ש שלא זכרו ראיות הש"ך וחלקו או ישבו רק כתבו סתמא כס' הפשוטה דאין חלוק בין כתובה לשאר חובות ואפשר שלא הרגישו בראיות הש"ך ז"ל. באופן שאם ראית הש"ך ז"ל חזקה מצד עצמה לא יזיזוהו מדבריו הפוסקים שלא זכרוה כלל והבליעוה בנעימה עם הנדוניא דפשוט הוא שלא נקרא זה בשם מחלוקת כל שלא זכרו ראייתו וחלקו עליה ואני רוצה להאריך ולחפש אחר המקומות ההם אחר כי לקוצ"ד הדין דין אמת כמ"ש החכמים יש"ץ דלא קי"ל כהש"ך ז"ל בזה מעשים בכל יום. כללא דמלתא שטורפת מדאקני כשטחיות הפוסקים ההם שלא הבדילו כלל לומר שדבריהם בחוב הנדו' רק סתמו כתובה: גם שטחיות לשון מר"ן בסי' ק"ב מוכיח להדיא דגם באשה מהני דאקני שכתב או נשא ולוה וכו' שחל שעבודם כ"א בשעה שקנה ואי לא כתב לשניהם דאקני מהו חל שעבודם כ"א בשעה שקנה מה שעבוד יש דלשון שעבוד מורה דנשתעבד לשניהם ודוחה גם הלוקח וצריכין אנו לו לאם לוה ולוה וקנה ומכר דע"י דשעבד דאקני טורף גם מהלוקח אבל אם לא מכר והוא בידו שניהם שוים ונפרעין שניהם וכך היל"ל או נשא ולוה ששניהם שוים ואין לא' שעבוד בע"ח קודם ותדחה האשה: שאלה יעקב סטרו לאברהם בפניו והפיל לו שנו והיה אומר שכל מה שיתחייב בדין יקבל ואברהם קדם ומסרו לשררה והפסידו אם חייב לשלם המסירות: תשובה הגם שנניח שיעקב הנז' סטרו לאברהם בפניו והפיל לו שנו מ"מ לא היה לאברהם למוסרו לשררה אחר שהוא צווח שהוא ציית לדינא וכל מה שיאמר לו ד"ת יעשה כמו שהעידו העדים ולא הי"ל לאברהם למוסרו שאף שכתב בהג"ה סי' שפ"ח ס"ח דאדם המוכה מחבירו יכול לילך לקבול לפני כותים אע"ג דגרם למכה היזק גדול עכ"ל, התם ברגיל להכותו ולא יוכל להציל עצמו אלא שילך לכותים להנצל מכאן ולהבא מהכאותיו. וכן מדוקדק לשון המוכה שמוכה תמיד וכן מפורש בש"ך בשם מהר"מ אבל נאמר שמי שהכהו חבירו יוכל למוסרו להנקם ממנו ליתא וזה פשוט: קפא שאלה יבמה שנשאת וגירשה אם יש מצוה בחזרתה או נאמר דכיון דיבמה כבר קיים המצוה ואין בה שום מצוה להחזירה: תשובה בסי' קס"ח איתא דמשיבם היבם את יבמתו הרי היא כאשתו לכל דבר ואם גרשה מותר להחזירה ובגמ' ס"ד אמינא שלא יוכל להחזירה דקי"ל באיסור אשת אח קמ"ל: והנה מכאן אין ראיה די"ל דאף דליכא איסור להחזירה אין מצוה להחזירה אך מ"מ נר' דאם עדיין לא הקים שם אחיו שלא נולד לו ממנה יש מצוה בחזרתה עם היות שאין לו חיוב להחזירה ותוכל להנשא בלא חליצה מ"מ אם החזירה נוטל שכר מאת ה': ויש להסתפק אם יבמה של אשה א' שהיתה לו שמן התקנה אינה יכולה לעכב אם גרשה ורצה להחזירה אם יכולה לעכב הא' מכח תנאי שלא ישא א"א על אשתו ונר' דכיון שהותרה הותרה דכיון דאינה בכלל שלא ישא אשה אחרת וכבר נשאה אף שגרשה יוכל להחזירה ולא תוכל אשתו לעכב עליו כלל כנ"ל (ונראה דה"ה אם נשא אשה על אשתו שלא הי"ל זש"ק ונבנה ממנה או שנתנה לו רשות לישא אשה אחרת ונשאת וגירשה יוכל להחזירה. מבי"ן): קפב שאלה מי שרוצה לפתוח חנויות למבוי המפולש אם יכולים בני המבוי לעכב או לא: תשובה מצד החנויות שרצה לפתוח למבוי אין יכולים בני המבוי לעכב עליו כיון שהמבוי מפולש ולהדיא הוא בסי' קס"ב ס"ג מי שבקש לפתוח וכו' ואם היה מפולש וכו' פותח כל פתח שירצה וכו' ואף גם לומר דס"ס לא יפתח פתח כנגד פתח והחצירות שפתחם כנגד החנויות יעכבו כדאיתא בסי' קנ"ד ס"ג ע"ש מזה אין צריך לדבר כמ"ש השמאים שאין שום פתח כנגד פתח שרוצה לפתוח וגם אם יהיה שום פתח אינו רואה כלל מה נעשה בחצר כי האלרווא מפסקת ביניהם ולשון הסמ"ע ירחיק עד כדי שלא יראה בו כלל עכ"ל ומכ"ש שאין שום פתח כנגד אלו החנויות שרוצה לפתוח אך מצד שממעט מרה"ר שיוצא לצד המבוי. ואף שנר' שאין כאן היזק כמו שכתבו הסופרים למעלה וכן הוא האמת שהחצר הנז' משונה בכניסתה מכל המבוי ולכשתשוה עם המבוי יהיה המבוי דרך ישר ולא יזיק לרוחב המבוי כלל כי ישאר רוחב שוה לכל המבוי מ"מ מה שנוטל מר"ה הצבור יכולין לעכב עליו לכן עמד ורצה לציבור בניתנת סך חשוב לעניים ואחר שראו כי אין בזה היזק לצבור נתרצו לו ולכן הרשות נתונה לו להוציא כותל עד שיהיה שוה לשאר החצירות ולפתוח שני חנויות על הדרך שכתבו הסופרים למעלה שאם יעשה מר"ה יעשה אותו למעלה שלא יעכב הבהמה עם משא שעליה וכמ"ש בסי' קנ"ה