משפטים ישרים קפו

קעז שאלה ראובן ושמעון שותפים בחצר א' ובה שני בתים ואינם חלוקים ותבע אחד מהם לחבירו בשניהם דינא דגא"א בשכירות וא' אומר נחלוק בית כנגד בית: תשובה הדבר פשוט דלזה שאומר נחלוק בית כנגד בית שומעין לו. וכמ"ש בסי' קע"א סי"ג וז"ל ושני דברים שתשמישן שוה הא ודאי שיכול לומר כל א' גא"א דהיינו שחולקין א' נגד חבירו וכו'. וכתב הסמ"ע אבל פשיטא דאינו יכול לומר גוד שניהן או איגוד שניהן דיאמר בא' סגי ואפי' בזה אחר זה נראה דאינו יכול לו' גא"א ואין להשני כח להסתפחו מנחלתו בגא"א וכו' עכ"ל. הרי מפורש דשני בתים דאין בהם כלל גא"א לא בב"א ולא בזה אחר זה. ונראה מדבריו ז"ל דכ"ש וק"ו בשני בתים מבוררים לכל אחד שלו שאינו יכול לומר כלל א' לחבירו גא"א וכמו שהארכתי במ"א וכן פסקו הרבנים מהריב"ע ומהריב"ץ ז"ל ושכ"כ מר"ן בס"ח על דברי הטור להדיא וכן קבענו הלל"מ לאפוקי מדעות אחרים שכתבו שהמנהג פשוט לעשות דינא דגא"א אפי' בבתים חלוקים וכתבנו המנהג הנז' הוא כנגד הפוסקים מ"מ הנחנו המנהג ההוא בשכירות שפשט המנהג שבשכי' יוכל לו' אחד לחבירו גא"א אפי' בתים חלוקים. ולזה נראה דאם תבע אחד לחבירו גא"א בשכי' נהי דבב"א לא יוכל לומר גא"א בזה אח"ז יכול לומר גא"א דבב"א יוכל להשיב בא' סגי לי כמ"ש הסמ"ע אבל בזה אח"ז שהטענה שכתב הסמ"ע היא משום דיכול לומר נחלוק בית כנגד בית יכול להשיב אפי' נחלוק בית כנגד בית אוכל לתבוע גא"א בשכי' לפי המנהג ולזה עושה גא"א בכל אחד וא' בפני עצמה בזה אח"ז ומעשה ועשו גא"א בשכי' בב"א בשניהן ובטלתי הגא"א: קעח שאלה אם יכולים לעשות גא"א בשכירות אפילו יותר משוויה: תשובה מכח מ"ש בתשו' הנ"ל דגא"א בשכירות אינו אלא מנהג דמן הדין לית דינא דגא"א בבתים חלוקים אלא לשפות שלום ולהשבית מחלוקת מקיימין בהו גא"א. מזה נראה דדוקא בשומתם בשכירות אבל שיוסיף עליו לדחותו מנחלתו אינו ולא יוכל לומר לו רק גוד ביתי בשומתה או אגוד ביתך בשומתך ואם א"ל ביותר משומתם אנה"נ אם נטל זה שתבע דינא דגא"א חייב לפרוע כפי מה שהאריך שהרי סבר וקבל אבל אם נטל האחר לא יפ' כ"א בשומתה דוקא שבע"כ סבר וקיבל שלא לצאת ממקומו. וכן אני דן תמיד והוא דין צדק שלא להונות אדם מנחלתו בדבר שאינו מן הדין כלל. וכבר יש סברא זו אפי' בשותפים גמורים לכמה וכמה גאונים כמבואר בטור סי' קע"א ע"ש. אלא דאנן לא קי"ל הכי כמבואר בהג"ה ס"ו מ"מ בבתים חלוקים שמן הדין אין בהם כלל דינא דגא"א אלא מפני המנהג די לנו לעשות גא"א בשומתם דוקא כס' כל הנך רבוותא: קעט שאלה מעיר מראכש אם האשה טורפת קעט כתובתה מנכסים שקנה הבעל אחר שנשאת לפי שהרב בעל ש"ך כתב שאינה טורפת מדאקני ורבו החולקים עליו: תשובה קודם צ"ל שאין אנו צריכין לכל זה אלא לגבי הכתובה עיקר ותוספת אבל לגבי נדונייתה פשיטא שדינה כב"ח ואפי' לדעת הש"ך היא קודמת וכמ"ש בטא"ה סי' ק"כ ס"ב בנדונייא דהו"ל חוב כשאר חובות ונדון זה לגבי שיעור נדונייתה אין צריך להאריך בסתירת דברי הש"ך דלכ"ע טורפת מהחצר בנדונייתה אך אפשר דבנד"ז החצר שוה יותר מנדונייתה ורצה לטורפה כולה. ואמת שדברי רבינו הש"ך בזה הוא חידוש גדול ומעשים בכל יום בגרושה (דבאלמנה לא שכיחא לפי מנהג המגורשים שחולקים אחר פריעת החובות) שטורפת מן הלקוחות או מבעלי המשכונה ואינם מדקדקים לטרוף רק כנגד הנדו' רק טורפת גם כנגד עיקר כתובה ותוס'. ואחר העיון נראה שדברי הש"ך בזה אחר המח"ר אינם מוסכמים ומלבד מה שהאריכו החכמים יש"ץ לקבץ הפוסקים הסוברים דלא כש"ך עוד נראה דיש לערער על דבריו של הרב ז"ל והיא מהראיה שהביא הוא לסתור דבריו מדברי הרי"ף והרא"ש פ' הכותב אמר אמימר וכו' והיא שהביא באה"ע סי' ק"ב ס"ג והיא ראיה עצומה דגם באשה מהני דאקנה דאי לא מהני דאקנה באשה למה איצטריך בגמ' לומר דטעמא דלב"ח יהבינן משום נעילת דלת ואשה יותר תיפוק לי דלאשה לא מהני דאקנה ובבע"ח מהני דאקנה ולא נשתעבדו כ"א לב"ח. ועוד למה אם תפסה קרקע אין מוציאין מידה. ומה שדחה ז"ל די"ל דהתם איירי בלא כתב לא' מהם דאקנה כבר הוא עצמו תבריה לגזיזיה ואפי' למ"ד דאקני ט"ס הוא ור"ל דאע"ג דאנן קי"ל לאו ט"ס הוא מ"מ מדברי הפוסקים שסוברים דט"ס הוא נוכיח דודאי הם לא יחלקו על גמ' ערוכה לדברי הרי"ף והרא"ש אמר אמימר וכ"ש דהרא"ש עצמו שפי' ההיא דאמימר בלוה ונשא ס"ל דאקני ג"כ ט"ס ואיך יתרצו הם הגמ'. ויותר הי"ל להקשות לפי דבריו דלעיל ריש סי' קי"ב שעשה שלום בין הפוס' ושגם הרמב"ם מודה דבדאיכא אפי' הרמב"ם מודה דאמרינן אחריות דאקני ט"ס היא א"כ תיקשי הקושיא לכ"ע מההיא דאמימר אלא מוכרח דגם באשה מהני דאקנה ומה שדחה ז"ל דמ"מ כשכתב דקנה ולא דאקנה כ"ע לא אמרינן ט"ס הוא ע"כ ור"ל ובהכי איירי ההיא דאמימר ודבריו ז"ל קשים לקוצ"ד מאד על כך שלשונו תמוה דמי א"ל דבהכי איירי עד שכתב בפשיטות דמ"מ כשכתב דקנה ולא דאקנה כאלו זה ידוע והי"ל לכתוב די"ל דאיירי שכתב דקנה ולא דאקנה. וגם זה קשה דהלא סתמא קאמר ואי ליכא אלא ארעא ולא חזייה אלא לחד ופי' הרי"ף והרא"ש דהיינו נמי לוה ונשא וקנה או נשא ולוה וקנה ודלא כאיכא מ"ד דבהכי לא אמר אמימר שתדחה האשה אלא חולקין והרי"ף סתר סברא זו ע"ש ואם כדברי הש"ך צריך הדבר לאומרו דלוה ונשא וכתב למלוה דקנה ולא כתב דאקני דזהו עיקר החידוש והוא מלתא דלא שכיחא וכמ"ש רשב"ם בגמ' דף קנ"ז ע"ב אההיא דש"ח המאוחרים כשרים וז"ל הא מני ר"מ היא שאם כתב בשטר שום אחריות כתב דקנאי ודעתיד למיקני שאין כותבין אחריות לחצאין מיהו אם כתב דקנאי וכו' מיהו לא שכיחא מלתא לכתוב אחריות לחצאין וכו' עכ"ל. ומלתא דלא שכיחא וצריכין לה א"א להרי"ף והרא"ש לחסרה אם איתא והקושיא מפ' מי שמת דשבח ודאקני חדא נוכל לתרץ שהגמ' אומרת דשבח משתעבד כ"ש דאקני אבל אם נאמר שהשבח אינו משתעבד אינו מחויב שגם דאקנה אינו משתעבד דסותר הקודם לא יוליד סותר הנמשך די"ל דההפרש ביניהם דשבח שלא בא ע"י הלוה ולא קנאו מעולם הפקיעו חכמים האשה אבל דאקני שבא ליד הלוה עצמו לא הפקיעו חכמים. ועוד היה נ"ל ללמוד חלוק אחר מדברי רשב"ם שם בגמרא דקנ"ז איבעיא דשמואל אי דאקני קני כתב רשב"ם וז"ל אליבא דר"מ לא תיבעי וכו' דכיון דפירות דקלי דעדיין לא באו לעולם קנה כ"ש דמשתעבד ליה קרקעות דאתי לעלמא וכו' ובדבר שאחריו כתוב כי תיבעי לך וכו' ושאני שעבוד מקנין כדפרישית א"נ אלמוה רבנן וכו' דלא תנעול וכו' או לא עכ"ל. וצריך להבין או' ושאני וכו' כדפרישית היכן פירש וי"ל דהיינו ק"ו שעשה בדבור