משפטים ישרים קעד

אינו מועיל אלא לגבי יורשים ולא לגבי לקוחות כנז' בסי' ע"א סי"ט וא"כ כיון שיש להסתפק שמא פרע למורשה וצריך לישבע גם הוא והוא לא ירצה לישבע ונר' דאין צריך לישבע דלא חשדינן למורשה שיקבל פרעון מן הלוה ויגזול אותו ולא יראהו למלוה ועוד דמסתמא אם היה פורעו היה כותבו פרעון על גבי השטר ודוקא למלוה חשדינן שמא עשה קנוניא על הלקוחות לחלוק עם הלוה משא"כ במורשה דלא שייך קנוניא דאם יטרוף המלוה אין הנאה ללוה: קמז שאלה יבמה שנפלה לפני אחים ורוצה הקטן לייבם אם יכולה אשתו לעכב מכח התנאי דשלא ישא א"א עליה או לא: תשובה כבר כתבנו בתשובת שאלה באה מקרוב על ענין זה מהתם ממראכ"ס חתום בה חכם רשום איני זוכר עכשיו מי הוא וכך השבנו שהרב מהריב"ץ ז"ל כתב שלא הפקיעו בעלי התקנה שבועה שלא ישא א"א עליה אלא לגדול האחים שבו המצוה א' ליבם אבל בקטן תוכל אשתו לעכב מכח שבועת שלא ישא ודייק לה מל' התקנה ונפלה לו יבמה לו דייקא וכתבנו שרבים חולקים על הרב בזה דסתם אמרו בעלי התקנה ששבועת לא ישא א"א אין בכלל יבמה וכיון שאין בכלל יבמה מה לי גדול מה לי קטן ס"ס אשה הקנו לו מן השמים וכתבנו שהרבה מעשים נעשו בזה וכתבנו שבנד"ז שאין היבמה חפצה בגדול מכמה סיבות ואם ידחקנה יש לה מנוס למאן שהיא קטנה אפי' הרב ז"ל יודה שלא לבטל מצות יבום לגמרי: קמח שאלה יורשים שחלקו קרקע מורישם והיו בהם קטנים וערערו על אותה חלוקה והגדולים טוענים כי הקטנים מכרו חלקם שעלה להם באותה חלוקה כנר' שהם מסכימים על אותה חלוקה: תשובה אמת כי לא יפה עשה החכם ר' דוד נר"ו שסידר שאלה בענין הנוגע אליו והוא עצמו הנתבע וסידר השאלה כרצונו ואנו חשבנו כי מכיון שהוא א' מהדיינים בעיר אולי ריב בא אליו וע"ז השבנו מה שנר' לפי הסידור של טענתו. ואולם עכשו שבא רעהו שאין לו נגיעה בדין וסידר שאלה שלא כדבריו הדין נותן כמו שנבאר והוא דודאי הב' שדות הם בחזקת היורשים של הזקנים כיון שיש עדים שהב' שדות של מורישם שתי הכתות ולא תועיל בהם חזקה לעולם שהלכה רווחת שהשותפים אין להם חזקה זה על זה אפי' החזיק במקצת ואומר זה עלה לחלקי לא הוי חזקה כדאי' סי' קמ"ט ס"ב אפי' ביש בה דין חלוקה ע"ש. ועוד לכי דייקת הוייא ממש חזקה שאין עמה טענה שהרי יורשי יוסף הזקן מודים שהחלוקה היתה עם יורשי יהודה הקטנים עם הגדולים ומה תועיל החלוקה עם הקטנים באופן שחלק הקטנים עדיין בכל השדות כמו שהיו בתחלה קודם החלוקה אכן לגבי חלק אמם שטוענים שגם אמם נקש"מ וקבלה החלוקה נמצא שהיא חזקה שיש עמה טענה אכן בכ"ז היא שותף ושותפים אין להם חזקה ואך צריכה שבועת היסת ומה שטוענים יורשי יוסף כ"א מהקטנים ג"ד שמסכים הוא בחלוקה הנז' לפי שמכר רביע שיש לו בגן אין מזה הוכחה שאחר שראה כי גברו עליו בני יוסף איך שיהיה הוצרך ומכר חלקו לפי חלוקתם עד שעת הכושר יעמוד בדין ומה שיטול מהכת שכנגדו יחזיר ללוקח ממנו. ועוד י"ל שנתרצה בחלוקת הגן ולא בהאלבחיר"ה ואיך שיהיה כיון שלא קבל קנין ומכר אין מעשיו כלום: קמט שאלה איש שרצה לגרש את אשתו וזיכה לה החצר והמטל' והיתה מוכנת להתגרש ונתנה החצר לבתה והסכים הבעל על המתנה הנז' ואח"כ החזירה מהו דין המתנה: תשובה המתנה הנז' קיימת כיון שהיתה בהסכמת הבעל עם אשתו דאע"ג דאלו נתנה היא לחוד אין מתנתה מתנה דאף שכבר זיכה לה החצר והמטל' מ"מ כיון שעדיין לא גרשה בגט יהיו כל אותם הנכסים שלה לגבי הבעל בתורת נכסי מלוג כדקי"ל דבעל שנתן לאשתו קנתה ואין הבעל אוכל פירות ומיהו אינה יכולה למכור מה שנתן לה ולא ליתנו לאחר אלא ישאר בידה ואם תמות יירשנה וכו' עכ"ל סי' פ"ה ס"ז יעו"ש. והגם שבנד"ז היתה מוכנת להתגרש כיון שלא גירש בפועל יורשה וכמ"ש בהג"ה ריש סי' צ' כל זמן שלא נתגרשה אעפ"י שנתן עיניו לגרשה יורשה עכ"ל. דאין הירושה נפקעת אלא בגירושין ממש מ"מ השתא שהסכים הבעל זכו מקבלי המתנה ולא כמ"ש החכם נר"ו דלרווחא דמילתא עשה כן שלא יטעון הבעל וכו' וכ"כ בשטר דליפוי כח וכו' ולא היא דהסכמת הבעל היא שקיימה המתנה. ואיך שיהיה כיון שנקש"מ הבעל והסכים המתנה קיימת וכדקי"ל בנכסי מלוג שאם מכרה אשה ברשות הבעל מה שעשתה עשוי סי' צ' ע"ש: ק"נ שאלה ראובן היה לו מחצית בית המטבחים ונתן אותה לבן אחיו ע"מ שלא ימכור ולא ימשכן ועבר ומשכן לצורך הוצאות לתיקון בית המטבחים: תשובה התנאי שעשה מהר"ש ז"ל שלא ימכור ולא ימשכן ועבר ומשכן יש להסתפק אם עבר ומשכן אם נתבטלה המתנה לגמרי וחזרה ליורשים או נאמר שיתבטל המכר ותתקיים המתנה דזה הוי דעת הנותן שלא יחול עליו שום שעבוד ואף שמשכן משכן מה שאינו שלו דנראה דכיון שהתנה שלא ימשכן בתנאי וע"מ ודאי כיון דעבר ומשכן נתבטלה המתנה מעיקרא וראיה לזה סי' ר"ז ס"ה מי שהקנה לחבירו והתנה עליו ע"מ שתתן מקח זה לפלוני וכו' ואם לא קיים התנאי ומכרו לאחר או שלא מכרו ולא נתנו בזמן שקבע לו לא קנה עכ"ל. הנה רבינו ז"ל עשה ב' ביטולים או שמכרו לאחר או שלא מכרו לאותו פ' בזמן שקבע לו ונראה דהביטול הא' איירי בשלא קבע לו זמן למכירת אותו שאם לא מכרו לאחר הזכייה שזכה לו קיימת שכל זמן יכול לקיים תנאו למוכרו לאותו פ' אך כשמכרו לאחר בזה ניכר שבטל תנאו דשוב לא יוכל למוכרו לאותו פ'. והנה ודאי המכירה שמכר לאחר היא בטילה שהרי לא זכה אלא ע"ד שימכרנו לאותו פ' ועכ"ז אמרי' כיון שמכרה לאחר מיקרי עובר על התנאי ופקעה הזכייה שזיכה לו מעיקרא וה"נ דכוותיה. וכ"נ עוד מסי' רמ"א סי"א ראובן נתן ממונו לב' בניו וריבה לזה ומיעט לזה והטיל תנאי ע"מ שלא יוכל א' מהם למכור ועמד הגדול ומכר נתבטלה המתנה מעיקרא ע"ש והוא מתשו' הרא"ש כלל פ"א. ודמי ג"כ להא דכתב הרא"ש שם דההיא דאתרוג דאם אמר ע"מ שתחזירהו לי והקדישו אינו מוקדש וכתב הרא"ש וז"ל פי' ואינו מוקדש דכיון שלא נתקיים התנאי לא נתקיימה המתנה ואין בידו כח להקדיש עכ"ל. הרי דאע"ג דהקדש בטל ס"ס לא נתקיימה המתנה וזה ברור: באופן שמצד זה נראה פשוט דכיון שעבר על התנאי נתבטלה המתנה מעיקרא אלא שטען הר"מ שהמש' שמשכן היתה לצורך תיקון בית המטבחים ולא היה התנאי אלא אם ימשכנה לצורך עצמו. ונראה דגם בזו אין טענתו טענה וס"ס משכן דלא היה שום חילוק בדבר כי רצה הרב ז"ל שתהיה נקראת על שמו ויזכר תמיד הנותן ואף אם תתקלקל יניחנה כך או יתקן אותה משכירותה או ימשכן קרקע מקרקעותיו ויתקנה. ואיך