משפטים ישרים קעב

הב' משום דבעירוב שהיא מילתא דאיסורא שייך לומר טוב לחוש לשניהם היכא דאפשר אבל בממון כיון שעכ"פ אם עשה זה זכה אין בזה חסידות לחוש לכתחלה ומ"מ כסברת מר"ן ז"ל אנחנו תופסים וכמו שכתב בב"י דהכי נקיטינן וזכתה הבת במתנה: ועוד יש טעם אחר לזכות הקטנה דהנה בסי' רל"ה ס"ו מצינו חילוק בין קטן לקטנה דהקטן אינו זוכה בקנין סודר שלו אם זכו לו איזה דבר אבל בקטנה זוכה אם קנו מידה ופי' קנו מידו וקנו מידה לא שנתנו לו הסודר ולקחו הם סודר כמשמע סגנון הלשון בכ"מ וכמו קנו מידו דס"ה דסי' ס"ו ובסי' ס' ס"ה ודוכתי טובא שהם הזוכים איך יאמר קנו מידו ומידה דהמוכר הוא שצריך שיקח הסודר של הזוכה ומוכרח שהוא בל' מושאל וצריך תיקון ופי' הוא שקנו מידו שלקחו הסודר שלו המזכים לו ויותר נכון גי' הטור והרמב"ם וז"ל וכן קטן שקנה מאחרים וקנה מידם וכו' אבל קטנה וכו' וקנתה מידן וכו' עכ"ל עי"ש. באופן שיש חילוק בין קטן לקטנה מזה נראה שאעפ"י שכתב מר"ן בשם הר"ן בסי' רמ"ג סי"ט י"א שמי שמתחייב לקטן בין בשטר בין בקנין כיון שאין אותו דבר תחת ידו דהקטן וכו' אלא א"כ זכהו ע"י אחר עכ"ל דוקא בקטן אמרוה ולא בקטנה ובנ"ד שיהי קטנה זכתה בלא זכייה ואף שזיכה לה ע"י אשתו מ"מ בכלל ק"ק ק' דודאי לא עשה כן אלא ליפוי כח וזכתה היא ממילא: ועוד יש טעם אחר לזכות הקטנה מנימוקי הרב הגדול מהרי"ט ז"ל עם היות שמדברי האחרוני' נראה שלא הסכימו אליו [וכ"כ הרשב"ש סי' קי"ד דהמקנה לקטן אפילו בק"ס לא קנה עד שיזכה לו ע"י אחר. מבי"ן] גם המנהג לא כדבריו ז"ל מ"מ יש לעשותו סניף לטעמים שזכרנו והוא כי כתב ז"ל כי לא דבר הר"ן ז"ל שצריך לזכות לקטן ע"י אחר אלא כשהיה הקנין בסודר הקטן כעיקר הדין שהקנין בכליו של קונה אבל אם היה הקנין בסודר העדים הן הן עדיו הן הן שלוחיו וכאלו זכה ע"י אחר דמי עכ"ד. ואמת שהמנהג לא פשט כדברי הרב ז"ל ולעולם צריך לזכייה ע"י אחר דהעדים אף שנותנים סודר שלהם לזכות לקונה לא נתכונו שתהיה הזכיה ע"י העדים רק להזמין הסודר ע"י העדים וכ"נ להדיא מל' הר"ן ז"ל וז"ל ולפיכך מי שמתחייב לקטן בין בשטר בין בקנין כיון דאין אותו דבר תחת ידו דהזוכה איזו זוכה אלא א"כ זכהו ע"י אחר ע"כ. ואם פירושו בקנין היינו בסודר הקטן איך קאמר אלא א"כ זכהו ע"י אחר ובסודר הקטן מאי מהני זכייה ע"י אחר וכ"ש בסודר דקטן שאין לו דעת להקנות כלל ובלא כל זה אם נפרש דהיינו בסודר דהקטן ק' טובא דקטן אינו בר הקנאה כלל וקרא כתיב שלף איש נעלו והרי סודר דקטנה מהני שתקנה מטלטלין עיין במ"ש סי' רל"ה ס"ו. מבי"ן]. וכ"ש כשאין לו דעת דסודר דידיה כמאן דליתיה דמי ואפילו בגדול אמרינן בסי' קצ"ה שאם לקח א' סודר של חבירו שלא מדעתו אינו נקנה כלל וקטן כשלא בפניו דמי וכ"ש בלא ידיעה כלל אלא ודאי דכל קנין לקטן אינו אלא ע"י העדים ועכ"ז בעי' זכהו ע"י אחר. ותו דעכ"פ בזמן הר"ן וכ"ש בזמן מר"ן כבר נשתקע המנהג להקנות בסודר הקונה כ"א בסודר העדים ואפשר שאפילו מזמן הש"ס ובב"י בסי' רי"ש כ' וזה לשונו וכתב בעה"ע במ"א וכו' השתא תקינו רבנן במתיבתא דקני שליח ב"ד או עדים דסברי שליחותייהו דקונה וכו' וכתב גאון כיון דאי תפיס להו מקני לחליפין לא מפקינן מיניה וחזו בה דאתו לאינצויי תיקנו למיקני בכלי שאינו של קונה דלא חציף אינש למיתפס כלי שאינו של קונה ולמיפסקיה עכ"ל. ובתחי' דבריו כתב ופלא גדול בעיני ריב"ן שהרי מעשים בכ"י שקונים בסודר שלא בפני הקונה וכו' עכ"ל. הרי מוכח דהמנהג פשוט ומתוקן מימות הגאונים הא' שלא ליקח סודר של קונה אלא בסודר העדים ואיך יכתוב הר"ן וכ"ש מרן שהיה בדורות שלפנינו שאין זוכין לקטן אלא ע"י אחר ויהיה הדין הזה לא שייך לדידן כלל אלא הדבר ברור דאפי' למנהגנו מימות הגאונים אין הקטן זוכה אלא ע"י אחר ושוב אחר החיפוש שכ"כ בתשו' הרשב"ש ז"ל סי' קי"ד ע"ש. מ"מ ידעתי שיש סומכים על דברי מהרי"ט ז"ל ולכן יהיה הטעם הזה סניף לטעמים שזכרנו וזכתה הקטנה בדינה וקיים: אחר זמן ראיתי בתשו' הרשב"א ח"ד סי' רס"א כדברי מהרי"ט ז"ל וז"ל לא אמרו שאין קטן זוכה אלא ע"י עצמו אבל בקנין ע"י אחרים אפי' במזכה לו ע"י אחרים דבר ברור הוא שזכין לו וסיים וז"ל ומעתה מי שנתן לקטן בקנין ע"י אחרים זכה עכ"ל. ונראה מדבריו ברור כסברת מהרי"ט ז"ל אלא שלקוצ"ד הר"ן פליג (יש לתמוה שדברי הר"ן כדברי הרשב"א ואין ביניהם שום חילוק כלל דמ"ש הרשב"א או במזכה לו ע"י אחרים היינו בסודר של הקטן שהם עצמם דברי הר"ן וצ"ע. מבי"ן), ע"ז כמו שהוכרחנו מדבריו וצ"ע: קמג שאלה ראובן משכן בית לשמעון בכפרים וקע"ע אחריות נפילה ומכת מדינה אם נלקחה במלחמה ואח"כ נכנסו אויבים בכפר הנז' והחריבו אותו והלכו להם ושהא זמן רב חרב ואח"כ בסור הפחד חזרו היהודים למקומם והבית הממושכן נתנה השר לגוי אחד והמלוה תובע מעותיו וכתבו חכמי פאס פס"ד דפטור והביא ראיה מפס"ד אחד של הא' ז"ל וזה מ"ש הרב המחבר זצ"ל: תשובה פסק הא' ז"ל שהעתיק בפנים הוא לקוצ"ד: תמוה שכתבו שאם נהרסה חייב מכח אחריות ואח' ט"ס וכו' עכ"ד. והוא תימה דמה ענין אחריות לנפילה וזהו דבר שנתחדש דהגע עצמך בקונה בית ואחר זמן נפלה ואמר שחייב המוכר להחזיר מעותיו מכח האחריות שקיבל. זה לא יעלה על הדעת כלל. ולא זו בלבד אלא שכתבו דאפי' לא נכתבה אחריות הוא ט"ס ופשוט הוא שאין זה כלל בכלל אחריות וכמ"ש מרן בהדיא ריש סי' רכ"ה במד"א שהוציא הלוקח בדין ישראל אבל בדין העכו"ם אינו בכלל אחריות אלא אונס ולכן לא מיחייב אלא כמו שכתבתי וזה פשוט. רק כיון שכתוב בשטר בפי' שקע"ע הלוה אחריות נפילה וכו' וגם מכת מדינה וכו' ככתוב בפנים מזה לבד יוכל המלוה לתבוע ללוה והא פשיטא דזה שלקח השר הוא בכלל מלחמה ומלך ואף שלא ע"י מלחמה ומלך מה בכך כולם א' ס"ס נאנסה מיד הבעלים ודמי לנפילה ושריפה שהכל א' ולא שלל מרן בסי' רכ"ד ס"ג אלא אם אמר סתם כל אונס שיגלה בקרקע זו דאז לא אמרינן אלא אונס מחמת המוכר ויהיה מצוי אבל שטפה נהר לא אבל אם זכר בפי' האונס ויהיה זה דומה לו לא שלל אותו אף שאינו מצוי הגם הלקיחה ע"י המלך אינה מצויה כלל ואדרבא מלך יושב על כסא דין והחמס ושוד אינו אלא ע"י השרים וכ"ש במקומות ההם שע"ז טרח לקבל עליו אם תלקח במלחמה שזה שכיח בכפרים שכל זכייתם בקרקע היא רעועה שהארץ של הפלשתים הדרים בה ורוח קנאה עוברת ישראל הדרים שם וחזקתם בארץ היא הבל ובנקל יסירם המלך משא"כ במדינות דלא שכיח כלל. ומה שיש להסתפק בזה הוא אם התנאי הזה הוא אסור ומותר ובזה יש חלוק כדברי מרן כתוב בפנים אצ"ל ויש אריכות קצת בזה ובשו"ת להרב א"א ז"ל מצאתי חלוק בזה והסכמתו היא דהא דס"ג דאח' נפילה ושריפה יש שאוסר כן הלכה. ומ"מ נראה דאפי'