משפטים ישרים קסט

בשוה שאין להם עדיפות זה על זה וכיון שנשארה להם בשוה יכול בע"ח של א' מהם ליפרע ממחציתה אבל זה שלא נשאר כלום לזה שבא הבע"ח מכחו מהיכן יזכה זה הבע"ח ושמא דמילתא ועיקר טעמא של הא' ז"ל הוא שהחזקה הנשארת חשבינן כאלו זוכה בו השותף מתחלה מעת מיתת מורישו ולא היה בה לא מכירה ולא שום דבר רק היא עצמה שירש מאביו. וכיון שכן ה"ה והוא הטעם בנד"ז שכאשר יבא בע"ח לטרוף אומר לו זה שנשאר בידי הוא נשאר לי ממה שירשתי מאבי ולא קניתי מאת שותפי דבר וכל הקניות והמכירות שעברו כולם אינם אלא בהג' חלקים וחלק הנשאר בידי ככחו אז כחו עתה ואין לך נגיעה בו. ואין לומר שנחשוב זה בע"ח והשותף הנגזל כשני שותפים בבית שזה יש לו שעבוד על המחצית והמחצית שלו לגמרי וכשהלך השותף הלוה המשועבד ומכר לגוים כאלו אדם דעלמא לגבי דידהו וחולקין החזקה הא ליתא דא"כ גם בנדון של הרבנים נמי נאמר כן ולמה דחו הבע"ח לגמרי אלא ודאי כיון שאין לו למלוה אלא שעבוד בעלמא אינו נחשב כשותף והשותף האמיתי חלקו מכר ולא הניח לו כלום ממה לגבות: איברא דיש לחקור לפי פסק הרמב"ם ז"ל בב' שותפים בבית ראובן ושמעון והלך ראובן ומכר ליהודה ונמצא הבית משותפת בין יהודה ובין שמעון ואח"כ חזר ראובן ומכר כל החצר לגוים ונשארה החזקה אם יטלוה שניהם או לא. לפום ריהטא נראה דפשוט הוא שיטלוה שניהם דאומר לו מאי חזית שהבית הזה משותף בין שנינו ועמד זה הגזלן והורידה לטמיון הנשאר ממנה נחלוק בין שנינו. אך לפי זה אם עמד בע"ח של ראובן נראה דיכול לטרוף מיד יהודה מחצית החזקה דנראה פשוט דאינו יכול לדחותו והשתא יש לתמוה מה נשתנה אם מכרה לשמעון שותפו אין בע"ח יכול לטורפה מידו ואם מכרה ליהודה יכול לטורפה זה תימה ומוכרח ליישב ולומר דכך היא המדה שכשזוכה השותף עצמו בחזקה אינו יכול לטורפה מידו דא"ל אנא מכח אבא אתינא בזה החזקה אבל כשמכרה לאחר דאותו האחר עכ"פ אינו זוכה בחצי החזקה אלא מכח השותף שמכר לו אז בע"ח יכול לטורפה ובאמת שהוא דוחק שישתנה השעבוד מכח שינוי הלוקחים אף שכולם ישראל אלא שכך מוכרח ליישב. כל זה כתבנו לפי פסק הרבנים זלה"ה וכד דייקינן יוצא לנו מדבריהם ז"ל שלשה חדושי דינים. הא' פשוט הוא להם מאד ומכחו נסתעפו להם ב' אחרים. הא' דפשוט להם הוא בראובן ושמעון שהיו שותפין בחצר א' וראובן היו עליו חובות בשטר ועמד ראובן ומכר ג' רבעים בחצר הנז' לגוים במקום שאין להם תקנת החזקה אלא שעכ"פ הגוים לא צייתי לדיני ישראל ולא לשטרות ישראל שנמצא שהג' חלקים מהחצר ירדו לטמיון סוברים החכמים ז"ל שאין לבע"ח כלום ברביע הנשאר שהרי הלוה שלהם מכר חלקו ואדרבא הוסיף לגזול רביע האחר מחלק שותפו זה להחכמים ז"ל פשוט לדינא דש"ס ופוסקים. ומכח זה נסתעף להם לפי התקנה ב' חידושי דינים. הא' שאם ראובן מכר כל החצר לגוים במקום שנוהגים החזקה החזקה נוטלה שמעון שותפו כולה ואין לראובן בזה שו"ז ויש כמה נפקותות בזה. אע"פ שאין לו שום בע"ח הא' דאם ראובן חפץ בחזקה זו ורוצה לשלם לשמעון ההיזק שהזיקו בדמים אינו יכול שהחזקה הי' של שמעון מתחלה וע"ס. ב' דאין צריך שמעון לעשות שומא והורדה לחזקה אלא שהוא זוכה בה ממורישו אלא שעכ"פ צריך לעשות שומא כמה היתה שוה החזקה בשעה שמכר החצר לגוים שעל הרוב החזקה שוה יותר מהרביע ולפי שומת החזקה ישלם לו לשמעון המותר מהפסדו וגם אם נתייקרה החזקה אחר שמכר החצר לגוים נתייקרה לשמעון ואין לראובן כלום באותו היוקר וגם אם רצה הגוי להסתלק בדמים אין יכול לסלקו אלא שמעון: באופן שמעת שמכר ראובן החצר לגוי זכה שמעון בחזקה וחשבינן ליה שיור במכר מחלק שמעון זה חידוש א' מהב' חידושים המסתעפים. ב' דאם היה שום חוב על ראובן אין לו שום שעבוד על החזקה כמו היכא דמכר בפי' שלשה רבעים לגוי במקום שאין חזקה שהוא החדוש הא' זה נראה מדברי הרמב"ם ז"ל. ואם לדין יש תשובה על כל פרט ופרט הא' שהוציאו ממנו הב' חידושים הנז' נראה שע"ז אמרו ערבך ערבא צריך דהא י"ל דנהי שהוא עצמו אין לו שום זכות ברביע הנשאר שהרי ריקן כחו וזכותו ולא דמי לפירות כמש"ל מ"מ בע"ח שלו נראה דיכול לטרוף מחצית הרביע הנשאר דשפיר יאמר לו לראובן אפי' היה לי שעבוד על מחצית החצר ואתה היה לך מחצית החצר וזה הזיק שעבוד שנינו ומי בירר לך שחלקו שמשועבד בידי הוא שמכר לגוי ואפילו אמר בפי' כן לאו כל כמיניה ושפיר נוכל לדמות זה לחצר ראובן ושמעון והלך חנוך בנו ומכר מחצית ראובן אביו לגוים בפי' מי נימא שראובן יפסיד לבדו ושמעון יטול מחצית הנשאר זה פשיטא דלא שהרי החצר אינה חלוקה ואין כל א' מכיר חלקו וכל עוד שלא חלקו מה שנאבד נאבד ומה שנשאר נשאר לשניהם בשוה ואף שהוא בנו ומכר מצד שהוא אביו יאמר ראובן שאם הוא בני שנינו אישתעי דינא בהדי' והרי זה דומה להא דכתב מר"ן סי' קע"ו סל"ו שנים שיש להם חוב בשותפות עם כותי ופרע קצת ומעכב השאר מפני שאומר שא' מהם חייב לו וכו' והלה כופר ההפסד על שניהם עכ"ל. הרי שאף שבירר שהוא תופס בשביל אחד כיון שהאחר כופר לא מהני ברירתו וההפסד על שניהם כיון שאין החוב חלוק וכ"ש וק"ו באומר אני תופס בשביל פ' ואני רוצה לגוזלו בשביל רע שעשה לי ובשביל שהוא אהובי וכיוצא לא מהני ברירתו וההפסד על שניהם. וה"נ זה שיש לו שעבוד על מחצית החצר הו"ל כאלו הוא בידו ואף דקי"ל בע"ח מכאן ולהבא גובה לא שייכא לכאן דההיא אתמר בפ' כל שעה דל"א לענין אם מכר המלוה או הקדיש המלוה הקרקע של הלוה המשועבד בידו ופסקה בש"ע סי' ק"ג ס"ו שאם ירד המלוה לנכסי הלוה והחזיק בהם או מכרם אינו כלום יעו"ש אבל השעבוד שיש לו ודאי מעיקרא הוא דאלים שעבודיה במכירה שהרי המלוה טורף כל השבח מיד הלוקח כדאיתא בסי' קט"ו ס"ה ובסמ"ע סק"כ וכיון שכן מאחר שמעיקרא היה שותף עם שמעון שזה יש לו שעבוד בשטר על המחצית וזה יש לו גוף המחצית וירדו לטמיון ממנה ג"ח אף שהיה זה ע"י הלוה השותף כאלו היה ע"י אחר וההפסד על שניהם חולקין הנשאר בשוה: ומעתה גם החדוש הב' שלמדו מזה דהיינו לענין החזקה שאין ב"ח של ראובן טורפה גם הוא יש להשיב עליו התשובה הנז' ומכ"ש וק"ו אתי שיכול בע"ח לטרוף חצי החזקה ואדרבא יש לומר דאף דלגבי המוכר לגוי ג"ח במקום שאין תקנה דחזקה כתבנו למעלה דהרביע הנשאר הוא של השותף הב' במקום שאין בע"ח שהרי ריקן כחו וזכותו מ"מ במקום שנוהגים החזקה ומכר כל החצר לגוים ונשארה החזקה מכח התקנה היא של שניהם בשוה שהוא לא שייר כלום אלא שחכמים הם ששיירו ולשניהם בשוה שיירו ויכול לשלם לו דמי הפסדו ונוטל עמו חצי החזקה ואם הוקרה משעת מכי'