משפטים ישרים קסח

לו אינו בדין שיפרע הוא והוא יתבע ליורש ועם היות שלדעתי לא הספיקו דברים אלו להפקיע הירושה מהיורש ובפרט שידעתי נאמנה שרוב החובות יוכל לפשר בהם למחצה לשליש ולרביע עכ"ז משכתי ידי מזה ועמד אברהם הנז' ופנקס כל החובות ופנקס כל העזבון ונשבע ולא חש ליורש ועמד ומכר החצר שהכניסה לו אשתו לזולת אלא שלא קבל עליו כ"א אחריות הדמים והלוקח אוכל פירות זה כמו יו"ד שנים עד היום שנתעורר היורש ודינא תבע ומלבד הטענה הא' שהיה טוען אמר שנניח זה שהוא מוכן לפרוע עכשיו כל חלקו בחובות או יניח ביד שליש או יעשה אופן שיפטרו בע"ח לבעל הנז' מחלקו העולה לו בכל חוב וחוב ויטול חלקו בקרקע ונראה שהדין עמו שהרי הוא לא מכר כלום דאפי' לפי שיטת החכמים החולקים צריך היה לזכות הבעל בקרקע ע"י ב"ד או ע"י היורש כמו שהוא נהוג תמיד שמתרין ביורש לומר לו תפרע חלקך בחובות או תזכה לו הקרקע וזה לא עשה כן רק עמד ומכר מה שאינו שלו ולכך הדרא ארעא והדרי פירי: ולענין האחריות שקבל עליו המוכר שהוא אחריות הדמים תחלה יש לשאול בכל מוכר קרקע שקבל עליו אחריות הדמים והוקר הקרקע בכפלים ועמד מערער ונטל מחצית הקרקע מהו שיתחייב המוכר ללוקח. לכאורה נראה שצריך המוכר לתת לו מחצית הדמים שנתן אך כי דייקינן שפיר נראה דלא היא דכיון דלא קבל עליו כ"א אחריות הדמים היינו שלא יפסיד מעותיו דוקא וכיון שבמה שנשאר בידו הוי כשיעור מעותיו יכול לומר לו אם אין רצונך במקח זה הנה מעותיך והסתלק והרי התנאי שקבל עליו קיים שכך מתנה עמו אם יקום שום עורר על מקח זה לא תפסיד מה שנתת דוקא אבל השבח תפסיד וכיון שכן גם בנד"ז שלא קבל עליו כ"א אחריות הדמים ונשארו בידו ז' חלקים מעשרה במקח והם שוים יותר ויותר מהדמים שנתן אין לו שום חזרה על המוכר שהוא אב' הלוי שהרי נשאר בידו יותר ויותר מדמיו. אך מ"מ נר' כיון שהדמים שקבל המוכר הוא מפאת החובות שהיורש צריך לפרוע בהם ג"ח מעשרה א"כ גם היורש כשרוצה לחזור על הלוקח ליטול הקרקע צריך לפרוע לו ג"ח מעשרה בדמי המקח ויזכה בקרקעו שאף שהמוכר לא קבל עליו כ"א אחריות הדמים שמ"מ זכה הלוקח בחובות שכנגד המקח שהרי המערער כשרוצה לזכות בקרקע צריך לפרוע חלקו בחובות ומכללם הסך שנתן הלוקח וא"כ יטול הלוקח מהדמים שלשה חלקים מעשרה. אך יש טענה רבתי למערער בפירות שאכל הלוקח זה כמה שנים שצריך להחזיר למערער וינכה מהם הסך הנז' שצריך לקבל מהיורש והדרי ג"ח למערער והפירות יצאו במה שצריך לפרוע מהחובות זהו הנ"ל בדין זה וצויי"מ. אלא שיש חולקים ואומרים כי המנהג הוא שיזכה הבעל בכל העזבון בשבועתו לב"ד שיש חובות ואנו כתבנו שאין שום מנהג בזה ואדרבא המנהג פשוט שיצטרך קנין מהיורש או הורדה ע"י ב"ד וכן הסכימו כל חכמי פאס ובראשם החכם הישיש הגדול כמה"ר אליהו הצרפתי נר"ו וגם חכמי מראקש וחכם א' מחכמי רבאט כולם הסכימו כן: קלו שאלה ראובן ושמעון שותפין בבית א' והלך שמעון ומכר מחצית שלו לגוים ועמד בע"ח של שמעון ורצה לטרוף רביע הבית של ראובן באו' שהמחצית שמכר שמעון מכר אותו מן האמצע והנשאר הוא לאמצע וכבר ידוע פס"ד של הרבנים זלה"ה שהשותף שמכר חלקו וחלק שותפו נשארה החזקה כולה לנגזל דלמעוטי בגזילה עדיף אם נדון זה דומה לנדון הרבנים או לא תשובה עיקר טעמם ונימוקם של הרבנים זלה"ה ודאי הוא דלמעט בגזילה עדיף וכמו שנרחיב דבריהם בס"ד דודאי אין האדם מוכר תחלה אלא חלקו ולא נאמר שגזל עד שנראה בודאי שגזל. ואמת שלכאורה היה נראה לדקדק על פסק הא' זלה"ה מהא דכתב מר"ן בסי' קע"ו סי"ח בשותפין בפירות וחלק א' שלא מדעת חבירו החלק הנשאר הוא לשניהם בשוה ואף הוא עצמו יכול לבטל החלוקה אם נתייקר המחצית הנשאר כמ"ש הסמ"ע שם ובבדק הבית חזר בו ממה שכתב בב"י כמ"ש הב"ח וא"כ נראה דבפירות אם היה חלק הנשאר ביד שליש שיכול ב"ח של השותף החולק ליטול ממנו ולכאורה הוי פסק הרבנים זלה"ה שכתבו דאעפ"י שראינו שגזל מ"מ הנשאר הוא לשותף הנגזל ואין לבע"ח בו כלום ומאי שנא מהא דסי' קע"ו דאף שנטל המחצית המחצית הנשאר הוא ברשות שניהם ומה שנטל מהמחצית הא' חשבינן ליה כגזל ולא אמרינן כל למעוטי בגזילה עדיף. ואין לומר דשאני הכא דהוי קרקע וקרקע אינה נגזלת זה אינו דהא דקרקע אינה נגזלת לא שייכא לנדון זה ואינה מעלה ואינה מורדת דההיא לענין הקרקע הנגזל שאינו נקנה ביאוש ושינוי רשות וכיוצא וגם אם שטפה נהר אומר לו הרי שלך לפניך אבל שנאמר מכח זה דהחלק הנשאר הוא כולו של הנגזל ולא של הגזלן לא יעלה על לב דכך אנו אומרים דמה שמכר מכר מן האמצע וגזל ומכר ומה שנשאר נשאר לשניהם בשוה שכל אבן ואבן לזה מחצה ולזה מחצה וא"כ לגבי זה הקרקע והפירות שוים והרבנים שזכרו זה בלשונם לשון מושאל בעלמא הוא אבל עיקר הטעם דלמעוטי בגזילה עדיף ויקשה לכאורה לפסק זה הנז' וכד דייקי' שפיר לא קשה מידי דיש חילוק בין א' מהשותפים שלא בירר לחלקו שום דבר מהשו' אלא שמוכר הכח והזכות שיש לו החלק מדבר המשותף ומוכרו כגון בפירות או אפילו בקרקע המשל היו ב' בתים או ב' חצרות משותפין ביניהם ומכר א' מהם והמוכר כחו וזכותו לא נשאר לו שום זכות שהרי הכח והזכות שיש לו בו כבר הקנו וזכהו לאחר וכגון זה אמרינן ודאי דיש ברירה שהרי מכל חלק וחלק שיש בדבר המשותף תקן כחו וזכותו ולזה ודאי אמרינן דהכח והזכות הנשאר הוא לשותף דהו"ל כמו חולק בדבר שכולו שוה דלא אמרי' ביה מאן פלג לך אלא שחלוקתם קיימת והכא נמי הכח והזכות שיש להם הוא דבר שוה ואין בו שום ריח שינוי ועדיף מדבר שכולו שוה. אבל נ"ד דהמברר מדבר המשותף חלק מה ואכל או מכר אמרינן שפיר מאן פלג לך והחלוקה בטילה וכאלו לא חלק דמי. ולזה שפיר פסקו הא' דהגוזל חצר המשותף ומכר ודאי כל מה שנשאר הוא לנגזל דהו"ל כאלו מכר לגוים ג' רבעי הבית במקום שאין נוהגת החזקה ולא בירר החלקים דודאי אמרינן מה שמכר שלו מכר וחלק לעצמו ועוד הוסיף לגזול בחלק השותף הרביע ואין לו דין ודברים ברביע הנשאר וגם בע"ח אין לו בו כלום: איברא ודאי דשמין החזקה הנשארת ואם היא שוה יותר מהרביע כמו שכן הוא על הרוב אז לא ישלם לו אלא מה שהזיקו. המשל הבית שוה ק' ומכרה כלה לגוים והחזקה שוה שלשים לא ישלם לו אלא עשרים ולא שנעשה לעולם החזקה ורביע שאז ישלם לו חמשה ועשרים דהא ליתא דהא לא הזיקו אלא בכ'. וגם לפי"ז דאם א' מהשותפים הרס מחצית הבית דהנשאר הוא של שניהם בשוה. ומאחר שזכינו לדין לקיים פסק הא' זלה"ה נראה דנד"ז פשוט מאד שהוא עצמו פסק הרבנים ז"ל ואין לזה דמיון עם אדם דעלמא שמכר חצר השותפין והתם פשיטא שהחזקה הנשארת להם