משפטים ישרים קמט

חנין שאין עדים שהיה שותף כשהחזיק אף שטוען שהלקיחה היתה משותף לשותף מהני אלא אף שמודה שלא ירש מאביו כ"א המחצית והיה שותף עם שמעון דודו והוא עצמו לקח ממנו והחזיק שני חזקה נאמן במגו שהיה אומר שלא היה כלל שותף רק ירש מאביו הכל ואביו הוא שלקח מאחיו בפניו וכפ"ז נראה דמשכחת לה אפי' באחים עצמם תועיל החזקה כגון שהחזיק ראובן שני חזקה ושמעון הביא עדים שהיא של יעקב אביהם שעולה לו בה המחצית וראובן טוען שהוא קנאה מאביו קודם מותו והרי החזיק שני חזקה אין לומר בזה דשות' אין להם וכו' מטעם שאין עדים שהיה שותפו ומטעם זה ג"כ אפילו אומר שקנאה מאחיו נאמן במגו שהיה אומר שלקחה מאביו ולא היה שותף כלל עם אחיו אך אם עדים מעידים שהיתה בחזקת אביו עד יום מותו דאז עכ"פ ירשו אותה ועכ"פ היו שות' דאז הו"ל כעדים מעידים שהיא של שמעון ושראובן הי' שותפו. כללא דמלתא דלעולם לא אמרינן שותף אין להם חזקה רק כשידוע שנהגו שיתוף ביניהם או שמתוך עדותן מוכח דהיו שות' עכ"פ הלא"ה אמרינן אפשר שלא היו שות' מעולם. וכפ"ז איפשטא בעיין דכיון דבנו אכלה שני חזקה וטוענין ליורשים טענינן ליה שאביו קנאה מאחיו זה נראה ברור: מה שאלה ב"ד עשו שומא והורדה לבע"ח א' ] ומכרה ונתייקרה ואח"כ נמצאת החצר שאינה שלו שחוזרת אם משלם גם היוקר: תשובה ודאי ב"ד שמכרו האחריות על הלוה כדאי' בסי' ק"ט ס"ג לגבי יתומים וכ"ש לגבי בע"ח וכדאיתא בטור סי' ק"ג להדיא. אך נראה דכיון דקי"ל דשומא בטעות חוזרת אפילו זבנה או אורתה כדאיתא בס"ס ק"ג אפילו בטעות כל דהו שנאבד הפקדון ומצאו דאיכא למימר דס"ס בההיא שעתא מחויב היה לשלם מ"מ כל שהיה קצת טעות חוזרת דאין מעשה ב"ד קיים אלא אם אין שם ריח טעות וא"כ נראה ק"ו בנמצאת שאינה שלו דהוי שומא בטעות. וקודם יש לשאול בכל שומא בטעות ומכרה וקע"ע אחריות ככל המוכרים ונתייקרה כשחוזרת ללוה אם יחזור הלוקח על המוכר באחריות לגבי היוקר כדין מוכר קרקע שאינו שלו וכמו שהוא הדין בגזלן סי' שע"א. ומסברא נראה דאינו חוזר עליו ביוקר כיון שהוא לא מכר כ"א מכח ב"ד וגם י"ל דזה תלוי באם הכיר בה ולקחה כדאיתא בסי' שע"א ס"ח לגבי לוקח מגזלן וה"נ אם הכיר בה הלוקח שהמוכר באה לו מכח ב"ד אדעתא דהכי נחית שאין לו שבח ואם לא הכיר בה יש לו שבח מהמוכר לו. אך יותר נראה כיון דהמוכר לא פשע כלל וברשות ב"ד מכר דאין לוקח חוזר עליו וכ"ש דמלתא דב"ד אית לה קלא ובודאי ידע דמכח ב"ד באה לו למוכר הזה ולא מכר לו כ"א הכח שבידו וכך היה שאם היתה ביד המוכר לו ונתייקרה ונמצאת שומא בטעות שלא יחזור על בע"ח ביוקר דבלא"ה שומא הדרא אפילו נתייקרה ה"נ בהיותה ביד הלוקח אין לו לחזור ביוקר וא"כ ה"נ בנמצאת שאינה שלו אין הלוקח חוזר ביוקר. וגדולה מזו אני אומר שאף אם לא היתה השומא בטעות כגון שטרפה בע"ח מוקדם מיד זה הב"ח המאוחר שהורידו ב"ד לה אף דקי"ל ב"ד שמכרו האחריות על בע"ח אין אחריות על בע"ח אלא על הדמים שפרע בהם חובו דוקא אבל השבח אינו משלם כלום דלא מכר הוא ולא עשה כלום וזו מילתא דפשיטא היא שבעודה ביד בע"ח עדיין לא זכה ביוקר שיכול הלוה לסלקו בשומתה הא' ואף שלא סלקו הוא סו"ס כיון שנסתלק מ"מ אין לו ביוקר כלום אלא אף אם מכרה ללוקח אחר אין ללוקח כלום ביוקר דאין לו על מי לחזור יחזור על שמכר לו כבר כתבנו דכיון דאינו בא אלא מכח ב"ד אין יכול לחזור יחזור על הלוה יאמר אני לא מכרתי ב"ד מכרו וראיה לזה עם שלקוצ"ד א"צ ראיה כי הא מלתא דסברא ממ"ש בגמ' כשאמרו ב"ד שמכרו האחריות על היתו' הקשו פשיטא ותירצו מהו דתימא כיון דאכרזתא וכו' עי"ש והביאו בסמ"ע סי' ק"ט סק"י. ואם איתא דאחריות שעל היתו' היא אפילו לגבי השבח מאי קושיא פשיטא והלא טובא אשמעי' דאע"ג דהיתו' לא מכרו וב"ד מכרו בע"כ אפ"ה חייבין באחריות היוקר אלא ודאי דלעולם אין אחריות על היתו' אלא בדמים שנטל הבע"ח דוקא ולעולם אינו מתחייב ביוקר אלא כשמכר בעצמו ותול"מ. ונראה שכן הדין גם לענין הפירות דלעולם אין ב"ד יכולין לחייב ליתו' או לבע"ח אלא בדמים שנתן הלוקח דוקא. וכן נראה גם מדברי הסמ"ע סי' ק"ט סק"י שפי' על הנכסים שירשו מאביהן ודו"ק ועדיין צ"ע: מו שאלה שטר שכתוב בו אחריות דנפשיה ודאתי מחמתיה ונמצא שהמוכר גזל ומכר אם הוא בכלל דאתי מחמתיה או לא: תשובה לכאורה נראה דלא מיקרי מחמתיה אלא אם בא בע"ח של מוכר וטרפה דהוי מחמתיה ממש אבל אם נמצאת גזולה היא בכלל דמעלמא וכן נראה מדברי הסמ"ע רסי' רכ"ה דג' מיני אחריות הן דעלמא ודבע"ח ודנפשיה וכו' יעו"ש דמשמע דגזולה לא הוי בכלל דמחמתיה ונראה מדבריו ומל' מהריק"ש דאף שהוא עצמו גזל לא הוי בכלל דמחמתיה אך נראה דעכ"פ צריך להחזיר הדמים שקבל דלא מעט דעלמא אלא היכא שנמצאת גזולה ביד זה שמכר אך הוא עצמו לא גזל בזה ודאי אין להחזיר לא דמים ולא שבח אבל אם הוא עצמו גזל נהי דשבח אין צריך להחזיר הדמים עצמם שקיבל למה לא יחזיר. וצריך עיון דנוכל לומר דגם אם גזל הוא עצמו ומכר הוי בכלל דמחמתיה דכשם שאם שעבד ביד אחד ומכר הוי בכלל דמחמתיה כ"ש אם גזל ומכר הוי בכלל מחמתיה ודוקא אם היתה השדה גזולה ביד המוכר של מוכר שמכר לו והוא לא ידע בזה אינו רוצה לקבל על עצמו מה שאינו יודע אבל אם הוא עצמו גזל ומכר איך יתכן שלא יקבל ע"ע אחריות אם מקבל עליו אחריות בע"ח מכ"ש אחריו' גזילה שהוא עצמו גזל. וכן מדוקדק קצת מלשון הסמ"ע שכתב וזה לשונו שבא אחר והביא עדים וכו' גזולה וכו' מידו ע"כ. דקדק לכתוב מידו ר"ל שמידו גזולה אך המוכר הזה לא באה לידו בגזל אבל אם הוא עצמו גזל הוי בכלל דאתי מחמתיה. ויש עוד להביא ראיה מל' הרמב"ם וש"ע שכתב כיצד אם בא אחד והוציא המקח מיד הלוקח מחמת המוכר וכו' ובס"ב בד"א כשהוציא וכו' כגון שהיו גנובים או גזולין וכו' הרי שמפרש לדבריו שכתב מחמת המוכר היינו נמי כגון גנובים או גזולים מיקרי מחמת המוכר. אך מל' הטור נר' דלא מיקרי מחמתו אלא כגון בע"ח דוקא שכתב וז"ל מחמת המוכר או שנמצא שהוא גזולה בידו וכו' עכ"ל. משמ' דמחמת' אינו נכלל גם גזל ולקוצ"ד שנוכל לעשות מחלוקת בזה בין הטור להרמב"ם בדקדוק לשונם והדבר צ"ע ומ"מ נראה דעכ"פ הדמים שקבל צריך להחזיר ולא מעט אלא שלא ישלם היוקר ותו לא ונ"ל דאף אם אינה בכלל אחריות היא בכלל מקח טעות דאין לך מקח טעות גדול מזה: מז שאלה ראובן יש לו שט"ח על שמעון והורידוהו ב"ד לחזקת חצר שמעון ועמד ראובן ולקח מן הגוי גופו ושהתה בידו י"ב חדש ואח"כ עמד שמעון