משפטים ישרים קמא

וזה פשוט ומ"מ לא דמי ערב לשותף דהערב חייב עצמו במה שלא היה חייב ועשה מעשה ובודאי דהו"ל כאלו התנה עם הלוה לפצותו מכל וכל אפילו מעלילה: אבל בשותף שלא נתחייב שום חיוב רק היה מתעסק והולך כדרך כל העולם ובאה אח"כ עלילה היא לעצמו דלא נתחייב שום חיוב בעד חבירו שנכניס באותו חיוב גם עלילה וזה פשוט לחלק ביניהם. ונראה שגם הסמ"ע ז"ל לא הקשה דין דערב כ"א עם ההיא דסי' צ"ג סט"ו וסי' קע"ו סל"ז אבל להקשות מההיא דקע"ו ס"כ דשות' ועלילה דלמעלה ממנו לא עלה על לב להקשות מטעם שכתבנו ול"ק ליה אלא מההיא דקע"ו סל"ז דגם התם נתחייב השותף בשטר בעד חבירו והו"ל כערב והוזקק לתרץ מה שתירץ ובודאי שחכמי מראכי"ש יש"ץ שהקשו מערב אההיא דשותף דסי"כ והביאו תי' הסמ"ע ע"ז לרווחא דמילתא כ"כ ובלא"ה דינא שריר וקיים דלא צריכין לתי' הסמ"ע אלא בין ההיא דסי' קל"ב אההיא דסי' קע"ו סל"ב ובאמת דהנהו גופייהו י"ל בפשיטות בלא חי' הסמ"ע דשאני ערב שעשה טובה עם הלוה ומה לו ולצרה הזאת משא"כ בשות' אפילו כתב שטר עליו בדידיה קא טרח אלא שאגב באה הטובה לשמעון שותפו ולזה פטור שותפו בעלילה והיה מקום לישא וליתן בדברי האחרונים שהביא החכם הפוסק כהר"ש נר"ו אלא שאין הפנאי מסכים ומ"מ הדבר פשוט דנד"ז עלילה מיקרי ופטור השותף כמ"ש חכמי מראכיש וחכם המסכים ויפה השיב על כל השגות החכם המשיג. ובקצרה דעדיפא ודעדיפא מזה כתב הרא"ש בתשובה כלל ע"ט סי' ז' על שמעון שקבל עיסקא מראובן להלוות ברבית לגוים ונתן לראובן חלקו בריוח ונפרדו ואח"כ חזרו הגוים על שמעון ולזה רוצה שמעון לחזור על ראובן והשיב רבינו ז"ל וז"ל דודאי אם היה דינא דמלכותא מה שהגוים תובעים ממנו מצי שמעון לומר החזר לי מה שנתתי לך וכו' אבל ידוע שהגזל הוא מה שהגוים תובעים ממנו וכו' הלכך אין ראובן חייב וכו' עכ"ל: ובענין השאלה הב' אם נהגו כך רבני מראכיש הקדמונים נהגו ובודאי יש להם על מה שיסמוכו הם דברי הסמ"ע שבימיהם אפשר עדיין לא נתפשט הש"ך אבל מן הדין נראה דלוקח ויורש א' הם וביורש אף שכתב הסמ"ע סי' ע"א סקל"ב עי"ש כבר השיגו הש"ך סקל"ט מדברי הא' שלא יוכל ז"ל לחלוק עליהם: ובאמת שדברי הש"ך בסקל"ט הנז' תמוהים וצ"ע ליישבם כי הנה הסמ"ע ז"ל חדש לנו ב' דינים. א' שאין נאמנות הלוה עליו ועל יורשיו מועיל לטענת היורש פרעתי למלוה כי אין בידו כח לגרע כח יורשיו ולהפקיע ממונם זה חדוש א'. ב' שאין נאמנות הלוה למלוה ויורשיו מועיל אם טען הלוה שפרע ליורשיו וכו' עי"ש. והנה הראיות שהביא הש"ך מבעה"ת והעיטור לא מוכח מינייהו אלא לסתור החידוש השני אבל החידוש הא' אין עליו סתירה ומדברי הש"ך נראה שרוצה לסתור גם שניהם שהרי כשהקשה דברי מהרו"ך אהדדי היינו כחידוש א' דמשמע ליה שם שיורשי הבעל טוענים פרענו הכל ויורשי האשה אומרים החצי נפרע והחצי עדיין נשאר וקאמר דא"צ שבועה מכח נאמנות אביהם וקשה אדבריו כאן ותי' וסיים שזה שכתבתי ליישב דברי מהרו"כ אבל באמת ליתנהו משמעות הל' דאפילו החידוש הא' ליתיה ומן הראיות שהביא לא נסתר כ"א החדוש הב' וי"ל בדוחק שהש"ך רצה ללמוד, מזה ולפי האמת לא קרב זה אל זה וצ"ע ואיך שיהיה דברי הש"ך בחדוש הב' אמת ויציב. ואחרי שהדין כן ביורש ולמדנו מדברי בעה"ת דיש מי שסובר דאפילו למ"ד דחייבין היורשים לישבע שלא פקדנו ולא מהני נאמנות מ"מ כשטוען הלוה שפרע להם פטורים לישבע דאיך נהפוך הסברא לומר בלוקח דשלא פקדנו פטורים ופרעון להם חייבין תימא גדול לומר כן. והאמת הוא אחר דהלוקח שטר בכלל ב"ך וכדמוכח מדברי הטור להדיא וגם מרן שכתב ומקבל מתנה פי' כמ"ש החכם הפוסק נר"ו הגם של' מרן תמוה הוא לפ"ז כי הש"ע לא הזכיר כלל באותו הסעיף נאמנות המלוה וב"ך כ"א נאמנות על הלוה וב"ך ולשון הטור מתוקן יותר שזה כתבו אחר דברי הרי"ף דמסיק בנא' דמלוה וב"ך יעו"ש ומ"מ בהכרח לתקן ל' הש"ע ג"כ וקצר הרבה בדבריו דאלת"ה תיקשי טובא ואין להאריך. באופן שאחר שמקבל מתנה ולוקח שטר בכלל ב"ך אין סברא לחלק בין טענת שלא פקדנו לטענת פרעון ומה גם לאפוכי מטרתא בהיפך מסברת בעה"ת והעיטור וכמ"ש ול' הש"ך סקכ"ט משם הרא"ש ז"ל בתשו' הרא"ש במקומה יהיה לו טורח גדול לזווג העתקת הד"מ עם תשו' הרא"ש ובודאי שיש בה חסרון וממילא אין ממנה ראיה: וזה לשון הרא"ש ראובן יש לו שט"ח על שמעון בנא' לו ולב"ך וראובן איננו פה ובא לוי מכח שט"ז לתבוע לשמעון ושמעון משיב שכבר פרע ליודא אח ראובן חמשים זהובים משט"ז בשביל ראובן ורצה להשביע יהודה וכאשר ראה יהודה זה הלך והביא הרשאה מראובן לתבוע זה השטר שהיה ביד לוי וכו' ובא מכח הנא' לגבותו בלא שבועה ושמעון משיב כבר נתחייבת לי שבועה כשתבעני לוי בשט"ז ועתה הורני אם תועיל הנא' גם לענין זה שלא יהיה נאמן לומר ליהודה פרעתיך בשביל ראובן כאלו היה אמר לראובן פרעתיך וכו' והשיב וז"ל תוכן הענין וכו' עכ"פ צריך יהודה לישבע ששמעון לא נתן לו כלום ושטר נאמנות שביד ראובן אינו מועיל ליהודה לפטרו משבו' וכו' עכ"ל. הרי מבואר דכל עיקר הטעם שאין הנא' מועיל ליהודה יען כי בשעה שקבל המנה מאת שמעון לא קבלו בהרשאה כי אם מחמת שהיה אחיו של ראובן אלא שנתחכם אח"כ לקבל הרשאה מראובן ובזה לא הועיל אבל אם היה מקבל הרשאה מתחלה היה נאמן בלא שבועה וכמו שכתב הרא"ש שם באותה תשובה וז"ל ראובן וכל הבאים בהרשאתו גובין משמעון בלא שבועה כל זמן שטוען פרעתי לראובן או לשלוחו שבא בהרשאתו אבל אם טוען וכו' נתתי לך חמשים זהובים להוליכם לראובן וכו' עכ"פ צריך יהודה לישבע וכו' ואין הרשאת ראובן מועלת לו ליפטר מהשבועה עכ"ל בתשובה. ולפי"ז צריך לתקן בדוחק העתקת הר"מ עד"ז. גם מה שסיים הש"ך וכו' דה"ה וכו' הנה בתשו' הרא"ש להיפך שראובן וכל הבאים בהרשאתו גובה בלא שבועה ודברי הש"ך קשים מאד דנהי דמ"ש כמ"ש הסמ"ע סקל"ב ודאי כתבה קודם שנתן דעתו לחלוק על דברי הסמ"ע דאל"ה כל כי האי היה צריך לפרש ולהאריך ולחלק בין לוקח ליורש וכו' וזה פשוט מ"מ תשו' הרא"ש להדיא דגם הבא בהרשאה נאמן ומ"מ אפילו לדברי הש"ך לא דבר כלל בלוקח כ"א בבא בהרשאה אבל הלוקח פשוט הוא שהוא נאמן שהוא בכלל ב"כ וזה דעת רבני מראכיש יע"א הקדמונים והוא דין אמת ויציב ותול"מ: יט שאלה ראובן הוציא שטר נגד שמעון אחר פטירתו ואחר פטירת יורשיו נמואל וימין וכתוב בשטר נאמנות לו ולב"כ עליו ועל ב"כ ונפטר ראובן ג"כ אם יוכל לגבות שט"ז בנו של ראובן: