משפטים ישרים קלו

החנות לראובן והדרא ארעא והדרי פירי ובעל המשכו' יחזור על שמעון שמשכנה לו וזה שאמרתי דהדרא ארעא והדרי פירי לפי ששמעון לא היה טוען שפדאה מראובן רק אמר איני יודע היאך היה הדבר וכשחקרתי אחריו היה מתדבק בטענותיו נמצא דהוי חזקה שאין עמה טענה עכ"ל הרב ז"ל: והרב מהרח"ט ז"ל סיים על דבריו דדברי הרב צדקו לגבי שמעון דוקא אבל לגבי יורשי יהודה שהם מחזיקים בחנות מחמת ירושה ודאי חזקתם חזקה וא"צ עמה טענה וכמ"ש בסי' קמ"ו ס"י וכ"ש הכא דאיכא שני חזקה בכל חד מנייהו המוריש ובן המוריש דעכ"פ זכו היורשים אי מכח מורישם החזיק שני חזקה ואי משום היורש שהחזיק שני חזקה וא"צ טענה וכמ"ש מור"ם בסי' הנז' סעיף הנז' דטעני' ליורשי' כל מאי דמצי אבוהון למטען ואלו היה המוריש קיים כיון שאכלה שני החזקה היה יכול לטעון בפני פדאה שמעון מראובן או שיטעון שראובן עצמו הודה לו בקנין של המשכונה: וכבר היה נראה לקיים פסק הרב אף לגבי היורשים מהא דתשו' מיימוני הביאו הסמ"ע סי' ק"מ סק"ו וז"ל חזקת ג"ש אינה רק כנגד הטוען על גוף הקרקע אבל מי שאין לו בקרקע רק שעבוד חוב לא מהני בזה חזקה ויכול לגבות החוב מהלוקח אף שהלוקח יש לו בו חזקה ויכול לומר לא חששתי למחות כיון שאין הקרקע שלי ושמא אגבה מב"ח ע"כ והכא נמי לא תועיל החזקה דטעם החזקה הוא כיון שהחזיק הלוקח ג"ש וזה לא מיחה זכה והכא כיון דראובן אין קרקע שלו ואין לו כ"א שעבוד בעלמא יכול לומר לא חששתי למחות כיון דאין הקרקע שלו: אך אחר העיון לא דמי דע"כ לא אמרי' התם לא חשש למחות כיון שאין הקרקע שלו אלא במי שאין לו בקרקע רק שעבוד חוב אבל הכא בנ"ד שהוא שעבוד משכונה באכילת פירות ורואה זרים אוכלים חילו ושותק ודאי אינו יכול לומר לא חששתי למחות כיון שאין הקרקע שלו דהא שכירות ליומיה ממכר הוא ואיבעי ליה למימחי: גם אין להפקיע חזקת יהודה ויורשיו מכח דראובן אכתי שטר משכונה בידיה ואי טעני' דיהודה פדאה מיד ראובן או אם טעני' דשמעון פדאה מראובן א"כ האי שטר משכונא שביד ראובן מאי בעי מהאי טעמא ודאי לא פקעה החזקה שהרי כתב בסי' ק"מ ס"ו הנותן קרקע לאחד וחזר והחזיק בו אפילו אם החזיק הנותן ג"ש בחצר לאחר המתנה אינו נאמן לומר ט"ס הוא במתנה במגו דאי בעי אמר מתחלה חזרתי ולקחתי ממנו מ"מ עכשיו שטוען ט"ס א"ז אלא כמכחיש את העדים וקי"ל מגו במקום עדים לא אמרינן עכ"ל. הרי דאף דאיכא שטר אי הוה טעין חזרתי ולקחתי ואכלתיה שני חזקה דמהני וה"נ בנ"ד אף דאיכא שטרא ביד ראובן מצי יהודה לטעון לקחתיה ממנו ואכלתיה שני חזקה. ויש מי שרצה לומר דשטר משכונא אינו אלא כשט"ח דעלמא ונשבע על שטרו ונוטל ומלבד כל מ"ש לבטל זה עוד יש ראיה מדברי כנה"ג ס"י בשם המבי"ט סמ"ז וז"ל מערער שטוען על המחזיק זה השדה היה ממושכן אצל מורישם אם המחזיק הוא לוקח מהלוקח טענינן ליה שהלוקח הראשון יאמר שהמוכר חזר ופדה או שיאמר הלוקח הראשון בפני פדאה עכ"ל כנה"ג מוכח להדיא כדברינו עכ"ל הרב מהרח"ט ז"ל. ודברי המבי"ט ז"ל ק"ק למה הוצרך שיהיה המחזיק לוקח מלוקח אפילו יהיה לוקח ראשון טענינן ליה שהמוכר לוי חזר ופדה מיד הממשכן כי היכי דאמרינן בכל לוקח שאם יאמר אני קניתי מפלוני דיו שאנו טוענין לו שהמוכר לא קנה מיד המערער ה"נ טענינן שהמוכר בעליו פדה מיד הממשכן ולא זו בלבד אלא אף המחזיק הוא עצמו הממשכן אם החזיק שני חזקה וטוען שפדיתי מידך היה נאמן כיון שהחזקה מועלת כנגד השטר משכו': ב שאלה ראובן שעבד קרקע ביד שמעון בתורת אפותיקי סתם ובא לגבות חובו ממנו אם צריך שבועה נגד המאוחר: תשובה כבר זה כמה הובא לפנינו פסק החכמים הפוטרים המלוה בשעבוד אפותיקי סתם משבועה הוא הפסק הכתוב ביריעה החוברת ופסק המחייבים לא ראינו וכמדומים אנחנו שאין מי שיחייב כי כלם נקבצו יחדיו לפטור והיה הדבר תמוה מאד בעיני ושלא לכפול אעתיק מ"ש וז"ל אב"א תב"ת: אחרי ההתבוננות בפסק הנז' ראינו כי יש להשיב עליו וכו' הדבר פשוט ששטר אפילו יהיה, באפותיקי סתם אם בא לגבות נגד המאוחר ממנו צריך שבועה שאחר שכתב מרן בסי' ק"ח סי"ב אם יהיה השטר משכונא והיה אביהם מוחזק בה ע"כ מה מקום לומר לאו דוקא והוא קרי בחיל והיה אביהם מוחזק דמשמע להדיא דאם אינו מוחזק צריך שבועה וגם בטור כתב וז"ל ואפילו אם היה אביהם מוחזק בה ואוכל פירותיה וי"א אם היה אביהם מוחזק בה עכ"ל. ומה שהביא מהריב"ש ז"ל הנה הריב"ש ז"ל כתב בפ"י סי' ע"ח וז"ל לפי שכיון שהיתה המשכו' מוחזקת ביד המלוה בחייו כשמת הלוה הוא גובה מיורשיו בלא שבועה ובאמצע התשו' כתב וז"ל ובנד"ז שיורשי מלוה בחצר הממושכ' עכ"ל. ומה מקום לומר לאו דוקא ואף שהריב"ש הביא ראיה מייחד לה ארעא למצרנה הנה בלאו הכי דברי הריב"ש ז"ל סתרי אהדדי ומוכרח ליישב לדבריו ז"ל דאשה שייחד לה בעלה חשיבה כמוחזקת בידה שהרי אוכלת פירות עם בעלה והו"ל כמשכו' מוחזקת. ואיך שיהיה אין מדברי הריב"ש ראיה לומר דלאו דוקא מוחזקת שהרי הריב"ש עצמו קרי בחיל מוחזקת וא"כ כל הראיה שהביאו החכמים ממשכו' לאפותיקי ליתא דהלא הדבר מפורסם דבעינן דוקא מוחזקת וגם החכמים יודו דבעינן מוחזקת ואף באפותיקי דילפינן מיניה בעי שבועה שהרי הם עצמם לא כתבו דלא בעי שבועה אלא משום דס"ל דמוחזקת לאו דוקא וכיון שנראה בעליל דמוחזקת דוקא א"כ גם הם יודו דבאפותיקי בעי שבועה ושור' בש"ך שהשוה דין זה להא דסי' ס"ו ס"ל שכתב וה"ה אם היתה משכו' קרקע וכו' וכאן כתב הש"ך עי' סי' ס"ו ס"ג דיש חולקין עכ"ל ואיך יתכן גם בסי' ס"ו לומר דלאו דוקא והארכתי עוד להשיב על דברים שבפסק מענין המש' בנכייתא וסורא ולהיות שאינם צריכים למקום דינא בנד"ז לא נראה לי להעתיקם לאפס פנאי אחר שהדין פשוט וברור דאפותיקי סתם בעי שבועה וכמ"ש כל החכמים הנ"ל: ב שאלה מעשה שהיה ראובן הי"ל רביע בחצר אחת ומכרו לשמעון מכירה גמורה ועברו כמה שנים ושמעון מחזיק ודר בשלו ושוב ראובן נדחק למעות ועשה בערמה והרע לעשות שמשכן אותו הרביע עצמו ביד יהודה בסך תק"ס ונתן שוכר בסך ט"י בכ"ח והיה ראובן פורע השכי' ביד יהודה מדח"כ אמטו להכי לא הרגיש שמעון הלוקח גם יהודה הממש' כשהיה מקבל השכירה שלו מדח"כ לא הרגיש כלל ויהי היום נתפרסם הדבר ונגלה שכל מה שאכל יהודה באיסור היה כי לראובן אין חצר והכשיל יהודה שאכל פירות כמה שנים ונשאר נושה בו דבר מועט כמו ק"מ ולע"ע עמדו לדין