משפטים ישרים קיג

הי"ל להביא ראיה ולא היה צריך לאתויי ממאי דלא אוקי פלוגתייהו בפ"ע אלא ודאי דחילוק רב יש בין השבח למלוה וגם הרב ב"ש מסכים הולך לענין הפסק דמלוה דאח בכלל ראוי כמו שהביא ראיה משושבינות דסי' ס' והא ראיה חזקה לא יתעקש בה כ"א המתעקש שירצה להפוך ללענה משפט ואחד מן החכמים המהנדזים על דברי הראשונים הגיס לבו לכתוב על הרב ב"ש וזה לשונו ומעתה אין לחוש ואין משגיחין בדקדוק חלוש שדקדק הרב ב"ש מהא דסי' ס' עד כאן לשונו חשב להרב ב"ש כאלו הוא ח"ו א' מחביריו שאלו חשב אותו אפילו כאותם שלמדוהו ח"ו היה ירא וחרד מלכתוב כן וכ"ש אם היה בחיים כי יחוש שיגיעו דבריו להם ואיך ישא פניו אליהם ואם היה בדורות הא' היה מקבל עונש על זה אכן בדורות אלו שכתוב בהם אין מלך בישראל איש כל הישר בעיניו יכתוב ואקן קולמוסא ואקן מגילתא אין שוטר ומושל כל א' כותב מה שלבו חפץ ונער קטון שלא נתפתחו עיניו כ"א בהלכה א' וב' ואף זה לעת הצורך לחפש בש"ע וכיוצא משיב אמרים נגד גדול שבגדולים אשר רבותיו ורבות אבותיו וכו' ע"כ. והנה תראה שכמו שדקדק הרב ב"ש כן דקדק הרב הגדול מהרש"ך ז"ל ומהר"א ן' ששון שהביא ב"ש משמו והרב הגדול מהריק"ש ז"ל וסיים שכ"כ הר"ן ז"ל והרא"ם ז"ל ואין זה דקדוק כ"א מפו' הוא בדברי הטור ומה שרצו קצת לדחות שהשיאתו לכותב הנז' לכתוב מ"ש הוא שהשושבינות נעשית מנכסי האב ודחויה היא דחיה זו מג' פנים. הא' שכפי מ"ש למעלה שדעת מור"ם שאין חילוק בין מלוה דאב למלוה דאח דלצד שנאמר שזה מוחזק גם זה מוחזק דאין ריח חילוק ביניהם דחויה דחייה זו מעיקרא. הב' דמי גילה לו שהשושבינות נעשית מנכסי האב וסתם קאמר הטור משמע אפי' נעשית מנכסיו ואף שסמכה להא דבכור לאו בחדא מחתא וכו' והא כדאיתא וכו' ואפילו בההיא דבכור נוכל לפרש מנכסי הבכור ואף דבמשנה נזכרה על נכסי האב המשנה דברה בהווה ואדרבא מדסתם רבינו הטור וכתבה סתמא משמע שבא להורות לנו דאין חילוק: ובר מן דין כיון שהאב שעשה שושבינות לא' מבניו זכה בה לעצמו הו"ל כנכסי המת שכבר זכו בהן לעצמו ומאי שנא מנכסיו וכל זה פשוט לא ניתן ליכתב אלא שדחקוהו לכתוב דברים הגלוים לתינוקות ואחר שדברי הטור מפורשים להדיא כהכרעת מור"ם לא נשאר עוד לפרכס ומה גם דלפי זה גם סב' מר"ן היא שהרי בב"י העתיק סתם דברי הריב"ש באין חולק וברור הוא דמר"ן ז"ל לא אסיק אדעתיה כלל שיש מי שמחלק בזה שגם הריב"ש ז"ל לא אמרה לחדוש אלא כמסיח לפי תומו כאומר דברים פשוטים עד שעמד רבינו מהרי"ו ז"ל וחלק בזה כמ"ש ואלו לא היה לפנינו כ"א דברי מהרי"ו ז"ל פשיטא שאין לנטות מדבריו ימין ושמאל כי אין לשועלים קטנים כמונו להתחכם ולפטפט בדברי הגדולים כאלו אך אנו אומרים כאותה שאמרו אנא דאמרי כי האי תנא והגם שראינו להרב הגדול מהר"ם אלשיך בתשובותיו שהסכימה דעתו הרחבה לדעת מהרי"ו ז"ל אף שלא ראה דבריו מ"מ גם הוא ז"ל לא אסיק אדעתיה שיהיה הריב"ש והטור חולקים שהרי לא הביא דבריהם כלל והוא ז"ל מחבב דברי הריב"ש ז"ל ומכבדם עד לאחת וכ"ש דברי הטור ולכן אף שהוא ז"ל הביא ראיה מההיא דפ' האשה שנפלו לה הרי שהיה נושה וכו' יעוין בדבריו שלא להאריך. וכונתו מבוארת דמדלא אישתמיט מס' התנא לומר שאם היו לו אחים יקחו מאותה מלוה ולפחות יקח בהם קרקע ויאכלו פירות חלקם היותר עד כדי שעבוד כתובתה דודאי התנא איירי אפי' היתה כתובתה מנה והניח אלף מנה כמ"ש רש"י שם בפי' ואין מקום למה שטעו בדבריו וחשבו להשיגו. והנה אף אם לדעתו ז"ל ראיה זו מספקת לא נעלם מעיני חכמתו מה שיש לדוחה לדחות והוא גלוי דהתנא לא אתשיל להכי ואנה"ן אם היו לו אחים הם יקחו חלקם נקטינן דגם ראוי דמלוה דאח מיקרי ראוי והאחים חולקים בה וכהכרעת מור"ם ז"ל ומהריק"ש ז"ל בשם כמה אשלי רברבי שזכרתי למעלה ובעל הלבושים ז"ל: גם על מה דשאילנא בעסקאות הדין דין אמת כמו שפסקנו בתחלה דהעסקאות כולם נוטלם היבם לבדו ומטעם שכתבנו ואין צריך לכפול והדמיון שרצה לדמות קצת לשביעית שמשמטת פלגא מלוה לא היו צריכין לדמיון זה ושמא יוכיח עליה שהיא מלוה אכן עכ"ז לגבי בכור מקרייא מוחזק תדע שהרי למאן דאמר דמלוה מקרייא מוחזק וכי יאמר שהשביעית לא תשמיט ומקרא מלא שמוט כל בעל משה ידו אלא ודאי לא קרב זה אל זה דשביעית כיון שהוא לאחריותו ונוטל ריוח שלה מיקרייא מלוה אבל לגבי בכור אשר ימצא לו קרינא ביה כיון ששעבודה בידו והכא נמי נימא דאף למ"ד דמלוה נק' ראוי דוקא מלוה שניתנה להוצאה לעשות בה כל צרכו מיקרייא ראוי אבל זה שיכול לעכב עליו מלהוציאה ומלאבדה מן העולם אלא הקרן יהיה קיים לעולם מיקרייא מוחזק וזה פשוט: ושוב ראיתי שכך כתב מהריק"ש ז"ל וז"ל מה שיש לו בשותפות או בעיסקא ביד אחרים אפילו חוץ לעיר חשיבא מוחזק עכ"ל ופשוט הוא שהוא מן הטעם שכתבנו: גם מה שנשאלנו על הנכסים שגבה היבם ולא הספיק ליתן לאחיו חלקו בהם עד שמת ויבם גם את אשתו פשוט הוא שדינם כמלוה שביד הבכור דמסתמא כבר אכלם והוא בחשבו שהם שלו וקי"ל דנוטל חצי חלק בכורה דמספקא לן אי הוי מוחזק וכו' וצדדי הספק כתבו הרי"ף והרא"ש והרמב"ם ז"ל וז"ל הרי"ף והרא"ש דמספקא לן אי הויא לה מוחזקת אי לא דאיכא למימר כיון דישנה תחת ידו הויא לה מוחזקת ואיכא למימר כיון דלא מטא לידיה דאבוה כמלוה דעלמא דמיא ולא שקיל ליה עכ"ל. וכ"כ הרמב"ם ז"ל וצדדי הספק אלו ביבם כמו בבכור ואע"ג שרש"י ז"ל המליץ הענין דהטעם דקרי מוחזק דהבן גמר ומשעבד נכסיו לאביו קנין גמור וכו' ברור הדבר שלא כ"כ רש"י אלא לרווחא דמלתא כ"כ דהגע עצמך אם היה הבן עני מרוד ואין לו מה שישעבד מי נימא דרך מלוה אין בה ספק אלא ודאי לרווחא דמלתא כ"כ ואף זה שכתב רש"י נוכל לעשותו ביבם דגמר ומשעבד נכסיו לאחיו כדי שיקנה דעכ"פ השעבוד הזה הוא בשעת היותו גוסס וכיוצא ומ"מ כ"ז אינו מעכב ועיקר הטעם הוא כדכתבו הרי"ף והרא"ש והרמב"ם משום שישנה תחת ידו ותו לא מידי. וכן מתבאר מדברי מהר"ם אלשיך בתשובתו סי' מ"ט שכתב להוכיח דמלוה דאח מיקרי מוחזק מברייתא דהרי שהיה נושה באחיו וכתב בלשון הזה כיון דמלוה דגבי בכור הויא ספק אי הויא כמלוה גבי אינש דעלמא ה"נ נימא במלוה שאצל היבם דהוי ספק יעו"ש הרי להדיא כמ"ש ומ"מ אם יודה היבם שהיו אצלו פקדון גמור ולא שלח בהם יד הוה ליה כפקדון ביד אחרים דמיקרי מוחזק וכל מ"ש בזה הסכימו בו רוב חכמי הדור הרשומים רוב בנין ורוב מנין. גם כתבו שבסברת בית יהודה למהר"י עייאש פסק כן בשם רבו