משפטים ישרים קה

אלא בנוהג העולם וכאונסא דלא שכיח כלל דמי שהוא טענה אפילו בגטין לכולי עלמא עכ"ל. ועל זה סיים הריב"ש ז"ל וא"כ כל שכן בשאר תנאים שיש בהם טענת אונס כגון בנדון זה וכו' עכ"ל: הרי להדיא משמע מדבריהם ז"ל היפך דברי התוס' שהתוספות כתבו דאי יהיב לה תרקבא דדינרי קיים תנאו ואין אנו צריכין לטענת אונס והאחרונים ז"ל כתבו דאי יהיב לה וכו' הוה ליה כאונסא דלא שכיח כלל משמע שסוברים שאף על גב שגם זה לא קיים תנאו דפירוש מפייסנא היינו שתתפייס מ"מ הו"ל אונסא דלא שכיח כלל ומוכרח כמ"ש שצע"ג שאין כאן אונס שאין כאן מי שיאנוס אותו שלא לקיים התנאי שהרי מתחלה תלה בדעת אחרים שיתפייסו מ"מ הו"ל כאונסא דלא שכיח ר"ל דומה לו כי היכי דאונסא דלא שכיח אמרי' שלא עלה על דעתו שיאנוס אותו המקרה כן בזה אנו אומרים שלא עלה על דעתו כלל שלא תתפייס ולזה יפה דימה הריב"ש ז"ל זה לתנאי שלא ישא אשה וכו' אלא על פיה ורצונה שכיון שתלה הדבר בפיוסו לה אף שתלה בדעתה שתתפייס מ"מ כל שפייסה בדבר שאשה כמותה תתפייס אף אם לא נתפייסה אין עליו עונש שבועה דהו"ל כאונסא דלא שכיח כלל ומ"מ כיון שביארנו דלדעת התוספות ז"ל יש חילוק בין תולה בעצמו לתולה באחרים צ"ע איך נפסוק אם כדברי התוספות ז"ל אם כאחרונים שהביא הריב"ש ז"ל. וגם צ"ע אם דברי התוס' פליגי על ס' האחרונים שהביא הריב"ש ז"ל איך לא הביאם ולזה יותר היה נכון מצד זה לו' דתוס' והריב"ש לא פליגי וכמ"ש בתי' א' אך הוה קצת דוחק בלשון אך מכל מקום אחר שהריב"ש ז"ל שהוא גדול האחרונים ז"ל עביד בה עובדא מעשה רב וכותיה יש לפסוק דהלכתא כבתראי וכ"ש שכבר יש להשוותם ומ"מ לכתחלה אין לעשות מעשה היפך דברי התוס' ואכן בדיעבד אם פייסה במה שיכולה להתפייס באותם דברים שזכר הריב"ש ז"ל ועבר ונשא אשה שלא ברצונה אין לחייבו על עונש שבועה וגם לא מיקרי על שבועתו לחייבו כתובתה וליתן גט וכ"ש שאין לכפותו כלל ליתן גט שלא יהיה מעושה ח"ו ובלקט הקמח ה' נדרים כ' משם הרדב"ז כדברי הריב"ש וז"ל שאם נתפייסה ולא נתפייסה הוי אנוס ומתירין לו וכן הסכים בס' לחם רב יעו"ש: שסו שאלה א' ירד לחורבת חבירו ובנאה והיה נהנה מפירותיה כמה שנים והן עתה בא בעליה וטוען שינכה שכירות כל מה שאכל מפירותיה: תשובה בסי' שע"ה ס"ז בהגה ראובן שהיה לו בית רעוע ויצא מן העיר ובא שמעון והוציא הוצאות להציל הבית וכו' כל מה שהיה צורך שלא יפול צריך ראובן להחזיר לשמעון וכשיתן ראובן מה שחייב לשמעון יצא מן הבית עכ"ל וסיים בב"י ולענין שכירות מה שדר בה אם מעיקרה לא הוה קיימה לאגרא כלל א"צ להעלות לו שכר ואי קיימה לאגרא אפי' דבר מועט חייב עכ"ל והרב ז"ל לא חילק בין אם השחיר הכותלים וכמו שכתב בסי' שס"ג ס"ז עי"ש. וי"ל בדברי רש"י ז"ל וז"ל שחרירותא דאסיתא שמשחיר לו הכותלים הלכך חסר הוא אבל בית ישן לא עכ"ל הרי דלא חיישי' לשחרירותא אלא בבית חדש אבל לא בישן וזה שהניח בית רעוע אין בו שחרירותא שהכותלים נשארו אלא שהיו רעועים וחזקם: אלא שיש לדקדק דבגמ' אמרי סברא זו דשחרירותא דאסיתא לסב' רבי יהודה ואנן לא קי"ל כותי' כמ"ש בסי' קס"ד ואיך למד מינה הרשב"א לחצר דלא קיימה לאגרא וזה מתורץ בדברי התוספות בקמא דף כ"א שהיה הש"ס רוצה לפשוט מדר' יהודה כתבו התוס' ואפי' רבנן לא פליגי אלא משום דעליה לביתה משתעבד עד כאן לשונם: באופן דס' זו שחדש הש"ס לדעת ר' יהודה גם רבנן מודו בה באופן דליכא למימר שעבוד כגון בבונה חורבת חבירו ולזה בסי' קס"ד בבית ועליה שנפלו לא חלקו הפוסקים לומר שאם השחיר חייב דבהא ודאי דיש שעבוד לא קפדינן על שחרירותא דאסיתא בס' רבנן והיכא דליכא שעבוד גם רבנן מודו לר' יהודה. ויוצא לנו מזה דהיכא דהבית משותף בין שניהם ועמד א' ובנאו ודר בו כמה שנים אין לחוש משום שחרוריתא דאסיתא דחלק זה משועבד לחלק זה אך אם אין לו כלום בבית ובנאו ודר בו אם חסר דבר מועט בבית חייב ליתן שכרו ואכן צריך לידע כמה הוא השכר שיצטרך ליתן לכאורה נראה שכר כל הבית כפי שומת השמאים. אך הוא תימה גדול לבנות הבית מכיסו וממונו ויתן שכר הכותלים שבנה. ואכן ראיתי בדברי הרא"ש וכ"כ רי"ו הביאו הב"י ס"ס שע"א ע"ש בב"ק דכ"א גבי ההוא שבנה אקילקלתא דיתמי שכיון שמקודם היו לוקחים דבר מועט גם עתה נותנים שכר כפי מה שנהנה כתב וז"ל דאגבי לאפדניה עד שנתן ליתומים שכר הראוי ליתן בחורבה אחת לבנות עלי' בית והוא יותר ממה שהיו נותנים קדמנאי וכיון שהיו חסרים בו דבר מועט צריך הנהנה לפרוע כל הנאתו. וכן הדר בבית חדש דכיון דמחסרו שחרוריתא דאסיתא צריך לפרוע כל הנאתו עכ"ל. מוכח מדבריו ז"ל דהשכר שנותן הוא לשער באדם שיש לו חורבה ובאים לשוכרה ממנו לבנות עליה בית כמה יתנו לו והוא ודאי שיעור מועט מאד. איברא דיש לדקדק בדברי הרא"ש ז"ל. וגם בדברי הרשב"א ז"ל ששניהם הושוו להביא ראיה מקילקלתא דיתמי דהיכא דאיכא דבר מועט חסרון מגלגלין את הכל כמו שחרוריתא דאסיתא. וק' אמאי בקילקלתא הוצרך הש"ס לומר דקדמנאי היו דרים תחלה והיו נותנים דבר מועט תיפוק לי' שמשחירים הכותלים וכמ"ש בגמרא על ס' ר' יהודה שאני התם משום שחרוריתא דאסיתא משמע דכיון שהבית חדש עכ"פ היה שחרוריתא ממה שאמר ר"י בפשיטות אף זה דר בתוך שלו וכו' וצריך להעלות שכר: ולכאורה י"ל דיש חילוק בין הבונה בית חדש ובין הדר בחצר חבירו דלא קיימה לאגרא דלא מחייבינן משום שחרוריתא דאסיתא אלא בדר בחצר חבירו חדש שהשחיר לו כותליה וחייב לשלם השחרורית ואגבה מגלגלין עליו את הכל אבל הבונה הכותלים מכיסו מה שייך לומר מגלגלין עליו את הכל והלא עכ"פ כשיצטרך לתת לו הוצאותיו שמין כמה הן שוים בעת שרוצה להוציאו מן הבית וכל חסרון השחרורית עליו ליהדר ואיך שייך לומר מגלגלין עליו את הכל והלא אומר לא תחשוב כלל שבניתי מה שנשאר קיים זה באמת נראה סברא נכונה לחלק ביניהם. אך דא"א לומר כן דש"ס מתרץ על בית ועליה של שנים שנפלו אלמא דאף בבית חרב שייך לומר שחרוריתא דאסיתא. ושוב ראיתי שכבר הוקשה זה להרשב"א ז"ל הביאו בשיטה מקובצת למס' קמא וכתב ז"ל דקושטא קאמר דקדמנאי כו' ואנה"נ דהיה מחייב משום שחרוריתא דאסיתא ובאמת שיש לי דוחק מפורסם בדברי רבינו ז"ל דאם באמת שייך דין שחרוריתא בקילקלתא למה הקשה המקשה מעיקרא אחר שכבר מסיק הש"ס טעמא דר"י משום שחרוריתא. אכן אחרי דברי הרב אין להשיב באופן דנקטינן דבכולהו גווני חייב משום שחרוריתא אלא שהשכר הוא כמ"ש הרא"ש ז"ל שאומדין כמה יתן אדם מקום לחבירו