משנה שכיר חלק א קסו

מועיל מנהג בדבר שלא שייך בו קנין בשום מקום דבדבר שלבל"ע לא מצינו שיתפוס בו קנין בשום פעם אפ"ה מהני בו מנהג ע"א כו"כ שהדין נותן שיהני מנהגא בדבור שנתפס בו קנין בעלמא - שוב מצאתי אחר החיפוש שהיד אברהם בהגהותיו ליו"ד סימן רס"ד עמד בסתירת דברי הרא"ש הללו וכתב דעיקר הוא כמו שכתב הרא"ש עוד בתשוב' הנ"ל אח"כ וז"ל ועוד מאן לימא לן שנהוג מנהג זה עכ"ל היינו שלא הי' ברור לו אם מנהג זה נקבע ונתפשט במדינה לגמור הקנין בדבור גרידא ע"כ כתב דלא מהני - נמצא דהיכא דהמנהג ברור וקבוע גם הרא"ש מודה דמועיל מדין סטומתא ומדברי הרא"ש שכתב בתחלת דבריו שעלי' סמך יסודו כהדרגנ"י ליכא למישמע מידי וכדברי היד אברהם הנ"ל דלא עשה הרא"ש עיקר מזה רק ממה שכתב אח"כ וכמו שכתב בתשובה אחרת דשפיר מועיל מנהגא בדבר שלבל"ע וכש"כ בדבור ורק העיקר דיהי' מנהג קבוע ומפורסמת ועיין ג"כ ברא"ש פ"ק דבבא מציעה סי' ל"ח שכתב והקנין לפי המנהג ועיין שם בפלפולא חריפתא אות מ"ם וא"כ ודאי דגם בזה היכ' דהמנהג נקבע לגמור בדבור דשפיר מועיל גם לרא"ש כן נראה לי ברור בעזה"י ודו"ק

- אחר כתבי דברים הנ"ל לחלק בין האי דבב"ב לנידון שלנו מצאתי אחר החיפוש תנא ירושלמי לסייע לי ה"ה החכם הספרדי בעל משא למלך שהי מגדולי הדור עוד לפני בעל משנה למלך שהביאו כמה פעמים בספרו ומרן בעל ד"ח ז"ל הביאו לפסק הלכה וראיתי בד"ח חו"מ ח"ב סימן כ"ו שהביא שם נקודה נפלאה בהאי ענינא משמא דחכם ספרדי הנ"ל וז"ל דאף דכתב הכ"ת והוכיח מבב"ב ומריש פרק הפועלים דיש מנהגים של שטות דאין לסמוך עליהם אפילו היכא דתנן הכל כמנהג המדינה מ"מ נראה לומר דבעניני מסים וכה"ג כלהו מדו דאזלינן בתר מנהג דבני העיר ובני המדינה שנהגו מקודם אפילו לא הוקבע עפ"י חכמים כדמייתי הראב"ן ראי' ברורה מההוא דחמרים סו"פ הגוזל בתרא ונראה דיפה יש לחלק בענינא מסים לבני העיר וכן צורפי חמרים וכל דבר מצורפים יחד צריכים למיזל בתר מנהגא דידהו וכפי הסדר שעושי' לעצמם לפי צרכיהם ולפי עניניהם דאי מצרכת להו למיזל בתר ד"ת בכל דבר שבעולם תהא מריבה ביניהם משו"ה מעיקרא מחלי להדדי לוותר עד"ת וגמרי ומקני אהדדי באמורה בעלמא עכ"ל והנאני מאד שזכיתי לכוון לדעת גאון קדמון כמוהו בביאור דין סטומתא שכתבתי לעיל שהוא ג"כ מטעם זה כדי להסיר מצה ומריבה וסמכתי דברי בדברי הר"ח שקלסי' לדין סטומתא ושישו מעי שזכיתם לדעת קדוש ה' הנ"ל - ועיין עוד בדברי חיים שם שהביא עוד בשמא דהחכם הנ"ל שכתב דכל מנהגא שנהגו הסוחרים ביניהם מנהג חזק הוא שלא לסתרו והביא ראי' לדבריו מקנין סטומתא דהוי ג"כ רק מנהגא דסוחרים ועיי"ש דהגה"ק הנ"ל בנה יסוד על דברי בעל משא למלך הנ"ל וודאי דהי' כונת בעל משה למלך שכתב דכל מנהגא דנהגו הסוחרים ביניהם לרבות אפילו מנהג דדבור כמו שכתב לעיל מזה לעניני מסים דסגי באמורה לחוד מטעם המנהג שנהגו ולית בזה מנהג גרוע ומנהג של שטות וחילוק בסכיני חריפי בין האי להאי תוספות בב"ב וגבי מנהג סוחרים כל מנהג מנהג טוב ומועיל ממילא נפלה ראייתו מהא דבב"ב הנ"ל - א"כ לפי"ז ברור בעיני אם המנהג לגמו בדבור והוא מנהג קבוע הנתפשט במדינה דשפיר הוא קנין מועיל מדין סטומתא כן נראה לי בס"ד ויש לי על מי לסמוך על בעל משא למלך הנ"ל - ומה גם לפי מה שביארתי דברי תשובת הרא"ש שהביא הדרגנ"י לית שום סתירה משם ודו"ק

- ואוסיף עוד מיא וקימחא לחזק דברי שגם מנהגא דדבור מהני בדין סטומתא - והוא עפי"מ שראיתי בתשובת רמ"ץ חיו"ד סימן ע"ו שחקר בהאי דינא דסטומתא שפירשו בו אחרונים שהוי כמו תנאי שהתנו הסוחרים ביניהם שהקנין יגמר באופן זה - וקשה לכאורה התינח לדעת הבית יוסף ורמ"א דסברי דתנאי מהני א"ש אבל לדעת הדרישה וש"ך כסימן קצ"ח דתנאי ל"מ בה א"כ לפי"ז נפל כל דין סטומתא בבירא - והעלה הוא בטעמא דמילתא כך - דנראה מכמה מקומות בש"ס ופוסקים דכל משפטי הקנינים המה רק בדבר שאין אנו יודעין שזה רוצה להקנות או חברו רוצה לקנות כי אם ע"י מעשה הדבר שנעשה בפנינו וע"ז באו עניני הקנין מד"ת או מדבריהם אבל בדבר בנגלה לעין כל דדעתא דאינשי בהכי ליקנות ולהקנות מועיל בלי שום קנין משום כונת לבם לחוד דגמרי ומקני להדדי והיינו טעמא דדברים הנקנים באמורה דאגב חיתון גמרי ומקני להדדי ועיון קידושין ד"ט ועיין תוספות כתובות דף ק"ב ע"ב ד"ה אליבא שביארו סברא הזאת מסוגיא דשם וממתנה מועטת בב"מ מ"ט וכיוצא בזה כ' תוספות בכורות י"ח עיין שם וכן מבואר סברא זו בהגהות מרדכי בפ"ג דב"ב בתשובה לר"מ והובא בב"י חו"מ סימן קע"ו בג' אחין והביא מראה מקומות בש"ס דגמר בלבו להקנות מהני מש"ס ב"ב רי"פ בית כור ומעירובון ומב"מ ומשטמ"ק וגם החולקין דשותפין בעי קנין ל"פ אהך סברא רק דלא ברירי להו דכינו לבם להקנות ולהכי בעי קנין וכמדומה לי שראיתי סברא זו בנו"ב ושכחתי מקומה וא"כ בסטומתא כיון דכל בני המדינה נוהגין לקנות בהכי ונודע לכל דגמרי ומקני בלבם מועיל בלי שום קנין עכ"ד עיי"ש שהאריך בביאור דבר זה - וכחזיון הזה ממש מצאתי בטוטו"ד להגאון מהרש"ק מבראד ז"ל מהד"ג בה' בכור ח"ב שכתב בכמה תשובות סברא זו והסביר ג"כ בזה דין סטומתא דכל מעשה הקנין הוי רק לגלות דגמר ומקני והלוקח רוצה ליקנות ויישב בזה דברי הטו"ז או"ח בסימן תל"ד שכ' דאנן סהדי דהקנה לשליח דיכול לבטל והקשה המק"ח דבמה קנה השליח ומתרץ הגאון מהרש"ק ז"ל בסברא זו דאנן סהדי דגמר ומקני בלבו ולא צריך לשום קנין וכן נשנו הדברים בטו"ט ודעת שלו מהדו' א' חיו"ד סימן רס"ט באמצע התשובה עיי"ש שהאריך לחזק דבריו וכן כתב בסי' שאח"ז סימן ער וז"ל ועוד העליתי דבאמת מנהג הסוחרים הו קנין מהתורה דעיקר הקנין בממון הוי הקנאה בלב אם גמר ומקני אם ידעינן כן וראי' מדברים הנקנים באמורה וממכירי כהונה א"כ לפי"ז ה"ה אם קונה בכל דבר אף במנהג הסוחרים מהני קנין זה ואין בידו לבטל המקח עכ"ד - שוב מצאתי בתשובת רמ"ץ חאו"ח סימן כ' בתשובה שכתב לבנו של הגאון מהרש"ק להגאון מו"ה אברהם בנימין ז"ל שהזכיר ג"כ סברא הנ"ל ושמח לכוון בזה לדעת אביו ז"ל - הרי דדעת שניהן שוין בזה - וכעת מצאתי במנ"ח בהשמטות שכ' ג"כ כן דהיכא דאיכא גילוי דעת