משמרות כהונה חלק ב נד

ואי לא ישבע חל חיובא עליה לשלם כדינו ולא שייך למי' תקנתא לתקנתא לא עבדי' וצ"ל דהכא משום דבשבועה דרבנן לא אמרי' מתוך שאיל"מ וכמש"ל ד"ג ע"ב בד"ה בכוליה ע"ש אבל תי' בתרא שכ' לעיל בד"ה שכנגדו א"ש גם כאן ובזה מקום י"ל מה שהק' התוס' בד"ה שכנגדו כאן אשמעתין ולא אמתני' גופה דשבועות דתנן החשוד עה"ש שכנגדו נשבע ונוטל ועיין למהר"ם לובלין ז"ל ועיין מ"ש לקמן דצ"ז ע"ב בד"ה ה"נ ע"ש

גמ' את"ל דהו"ל רועה וכו' ואזלא שמעתא כמ"ד בפ' ז"ב רועה לא בעי הכרזה מיהו רש"י פי' סתם רועה פסול אפי' לא הועד עליו שגזל והיינו למ"ד רועה בעי הכרזה ע"ש בגמ' ולפ"ז צ"ל כמ"ש מהרמ"ש דלשבועה לא בעי הכרזה ועיין להתוס' ס"פ הכונס דס"ב ע"א בד"ה חמסן שנר' מדבריהם דגם לשבועה בעי הכרזה ע"ש

הא דאמרי' מודה מקצת וכו' התם אשטמוטי לפי' רש"י לעיל דכופר הכל ליכא אשטמוטי הו"מ הגמ' לאוכוחי משבועה דע"א וכה"ג הקשה מהרמ"ש מהרמ"ש לעיל ד"ג ע"ב בתוספות בד"ה אבל ועיין מה שתירצתי שם

אלא הא דתני רמב"ח וכו' הומ"ל ממתני' דשבועו' דזה אומר עד הזיז וכו' אלא דניחא לאתויי מכל ד' שומרין כמ"ש התוס' לעיל בד"ה שח"ר ע"ש יש מק' מאי מייתי מדרמי ב"ח נוקמה ביש עדים דשנים מתו בפשיע' דאינו יכול לומר אבד ודמי לשבוע' השומרין דכתיב בקרא עיין פירש"י ומהרמ"ש לעיל בהפוך הדף מוקי לדרמב"ח בהכי לתרץ קו' התוס' במס' קמא עיין שם ועיין במקובצת

תוס' בד"ה דחשיד וכו' לא פסיל לשבועה אלא מדרבנן וכו' עכ"ל ודוקא בגזלן ודאי הוא דהחמירו רבנן אבל מהרמ"ש כתב דדוקא במקום דישבע כנגדו הוא דפסלוהו ע"ש וק"ל דאם כן מאי משני לעיל תקנתא לתקנתא לא עבדי' אכתי ק' מאי קאמר אם איתא דלדר"ח לישתבע אפי' ליתא לדר"ח משתבע מדר"ן אפי' בגזלן כיון דאינו נשבע שכנגדו משום תקנתא לתקנתא לא עבדי' וי"ל דאע"ג דמשתבע מדר"ן קאמר שפיר אם איתא לדר"ח משתבע דהיינו שבועת המשנה בנק"ח אבל דר"ן שבועת היסת היא ולא פריך הגמרא לעיל אלא על ההפוך דאע"ג דהוא אינו נשבע אלא היסת כי מהפכינן נשבע שכנגדו שבועת המשנה ולפי"ז לפום האי תירוצא דהתוס' תורה יוצאה בגזלן לא פסיל אלא לשבועה דאורייתא אבל לשבועה דרבנן כשר כיון דלא מהפכי' בדרבנן

בא"ד דמה שאינו משלם ע"י עדים אין זה השבה וכו' עכ"ל ולתי' קמא דגזלן פסול מדרבנן פשוט היה להם דאפי' משלם ע"י עדים הוי השבה מ"מ גזלן וחשיד מקרי דכיון דכבר גזל אפי' דמשלם אחר כך גזלן וחשיד אממונא מקרי ולא הוק"ל מרעיא אלא לתי' הב' והמעיין היטב בדבריהם יראה דס"ל דגזלן אפילו משלם מעצמו פסול לעדות ודלא כהטור בסימן ל"ד וע"ש בב"י

בד"ה בלא וכו' וא"ת ת"ל מלא תגזול וכו' עכ"ל אבל אי לא תחמוד הוו בדמי לא קשיא די"ל דלא תגזול דוקא בלא דמי ומאי דמשמע מסוגיין דאפי' בדמי הוי גזל מדפריך אלא הא דאמר ר"ה ומשני מורה וכו' היינו בהשבה בע"כ אבל בהשבה מעצמו ליכא גזל א"נ היינו מדרבנן ועיין להתו' בס"פ הכונס כ' מהרש"א דמשמע מדבריהם וכן הוא האמת דדוקא בלא דמי ע"ש והיינו ממה שהק' ת"ל מל"ת דאי איתא דדוקא לאינשי נימא דמ"ל לאינשי דלא תגזול דוקא מיד ליד כמ"ש ויגזול החנית וכו' ובשה"ק קושי' ב' וס"ד דחמסן אפי' יהיב דמי מדאורייתא ע"כ דלא תחמוד נמי אפי' יהיב דמי דהא איסור חמסן לא כתיב אלא מלא תחמוד הוא דנ"ל כמ"ש מהרש"א בסוף הדיבור ע"ש ולכן מקשי' הא חמסן פסול לשבועה ולא רצו להקשות בפשי' סתירה דבשמעתין קאמר חמסן בלא דמי ובפ' הכונס מוכח דאפי' בדמי וכתיב עד חמס בלאו ההיא דפ' כל הנשבעין משום די"ל דמשמע להו לאינשי דוקא ולא כן האמת באופן דאי חמסן אפי' בדמי מדאורייתא גם לא תחמוד כן ואין שום סתירה בדברי מהרש"א כמ"ש מהרמ"ש ע"ש

בא"ד לחטוף מיד ליד עכ"ל ל"ד דעיקר החילוק הוא בין ידיעה להעלם

דף ו' ע"א גמ' שמא מלוה ישנה וכו' והוא סבור דמשבעי' ליה דמי טלית וכו' כדפירש"י אבל חכמים הטילו עליו לישבע שגוף הטלית שלו ועי"כ פורש ופריך אמאי משבעי' ליה הכי ומפסידין אותו ובסמוך גבי ספק מלוה ישנה פריך משתב' נמי מספיקא דהא לא משבעי' ליה שגוף הטלית שלו משום ודאי מלוה ישנה כי היכי דלא מפסיד וכיון דלא משתבע אלא דמי טלית לא הוי אלא ספיקא ומשתבע נמי מספק ועיין למהרמ"ש ומכאן למדנו דאע"ג דיש לו עליו מלוה אי' לתפוס משל הלוה ולישבע שגוף הדבר שלו ודלא כמהרמ"ח ח"א סי' קי"ג ע"ש שדבריו תמוהים ומ"ש מדברי הג"א גבי פקדון נר' דהג"א לא איירי אלא בתפס דמים וע"ש בסי' ג' במלחמות הא דלא אמר שיש לו עליו מלוה ובשביל כן תפיס משום דנחית לזכות בגוף הטלית ולא תחמוד בלי דמי משמע להו ע"ש וקש' מאי פריך נשקול בלא שבועה הא שפיר משבעי' ליה דלא לזכות בגוף הטלית וי"ל דכיון דמפסדי ליה אי פריש ע"י שבועה דהא א"י לחזור ולטעון דמלוה יש לי עליו דס"ל להגמ' כאן כמ"ד בבתרא דל"א דאין טוען וחוזר טוען ולכך לא משבעי' ליה שגוף הטלית שלו ומ"מ דחיק' מילת' דהוי דלא כהלכת' דקי"ל טוען וחוזר וטוען

ת"ש בד"א וכו' אלא שתקפה אחד בפנינו וכו' כתב הטור סי' קל"ח בשם הרא"ש ז"ל שתק ולבסוף צווח אפי' אתו עדים לא מהני דהודאת בע"ד כמאה עדים ונראה שהוציא ד"ז מדברי הרא"ש בשמעתין שכ' עד שיביא עדים דאוגרה נהליה ולא כ' עד שיביא עדים שהיא שלו והא דלא כ' עד שיביא עדים שצווח משום דבהא לא מהני עדים כיון שהוא אמר דאוגרה הרי הודה שלא צווח וכה"ג כ' הב"י בסי' פ' בשם הרשב"א בתשו' ע"ש אבל הוא תימה וכו' הוא תימה דהא בגמ' בעי לאוקמה ברייתא כה"ג וקתני המע"ה וש"מ דאי מייתי ראיה מפיק וכבר תפסו עליו בזה וי"מ דצדדי הבעיא כך הם מי אמרי' אודויי אודו ליה ואפי' אתו עדים לא מפיק א"ד ספיקא הוי די"ל הא דאודי משום דסבר קחזו רבנן ומ"מ ספיקא הוי דדילמא אודויי ופשיט כהצד דספיקא הוי וליתא דא"כ בבעיא דהקדישה הו"מ למבעי גם להצד דמוציאין הקדישה בלא באו עדים מהו מי אמרינן דהקדישה כתקפה דהוי ספיקא ואין מוציאין אלא בעדים וכי לא אתו עדים הוי הקדש מספק א"ד אינו יכול להקדיש דלאו ברשותיה הוא אלא ע"כ דלהצד דמוציאין אפי' לא אתי עדים מוציאין דודאי לאו אודויי להצד ההוא: