משמרות כהונה חלק ב נג

דלעולא דנ"ל ש"ד מקרא דוהאיש אשר אתה נושא בו וכו' גם מטלטלי משועבדין מדאורייתא דהא קרא במטלטלי איירי ולדידיה ע"כ דס"ל כר"מ דמטלטלי דיתמי משתעבדי לב"ח דכיון דמדאורייתא משועבדין מאיזה טעם מתקני רבנן דלא משתעבדי אבל לרב דפ' שם ש"ד ע"כ לאו מטעמא דעולא דהא קי"ל מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח וע"כ דטעמיה דש"ד מטעם ערב ולכך במטלטלי דיכול להבריח' ממנו לא משתעבדי מדאורייתא עש"ב והנה לעולא דנ"ל מקרא דס"ד וס"ל דמשתעבדי גם המטלטלי ל"ק קושי' התוס' דאף על גב דשעבוד קרקעות יש מ"מ איכא נמי שעבוד מטלטלי והוי כטענו כלים וקרקעו' והודה במקצת הכלים דזוקקין גם הקרקעות לישבע עליהן וכדתנן בר"פ שבועת הדיינים ומייתי לה הגמ' בשמעתין דהא הא דאין נשבעין על כפירת ש"ק הוא משום דאין נשבעין על הקרקעות דהו"ל כאלו כפר לו בקרקעות וא"כ אי איכא נמי שעבוד מטלטלי הוי כאלו כפר לו במקרקעי ומטלטלי והודה לו במטלטלי דמחוייב לישבע ש"ד ובשמעתין דאמרי' דשטר הוי כפירת ש"ק אע"ג דגם מטלטלי משע"ו מ"מ אם מכרן אינו טורף ובכה"ג דאינו טורף לא מקרי שעבוד ואף לענין ש"ק כן הוא לדעת התוס' כמו שיתבאר לקמיה ולכן ע"כ דהתוס' ס"ל כמ"ש הרמ"ה דלר"פ הטעם לאו מקרא דיוציא לך את העבוט אלא משום ערב ולדידיה מטלטלי ל"מ וקושייתם לר"פ שפיר דהא מטלטלי ל"מ משום דיכול להבריחם ועפי"ז ניחא לי מה שהק' הט"ז סס"י פ"ח ע"ד הטור דשם הביא ס' התוס' בדבור זה דאפי' ל"ל אלא ב"ח הוי ש"ק ול"מ מודה מקצת אלא בל"ל קרקע כלל או מחל השעבוד ובסי' פ"ב הביא דינא דגמ' בבתרא דקכ"ח בלוה אומר פרעתי מחצה מהשטר והמלוה אומר לא פרע כלל והעדים מעידין שנפרע כולו דנשבע נגנבה מחצה מב"ח אבל לקוחות העדים סמכי ע"ש ולפ"ד התוס' ע"כ ההוא דינא ליתיה אלא למ"ד שעבודא ל"ד דלמ"ד ש"ד הוי שטר ש"ק עיין שם ועפי"ה י"ל דכיון דהלוה לא אמר אלא שהשטר אמת ולא הודאה אחריתי היא א"כ אפי' מכר הב"ח אחרי שהודה שהשטר אמת א"י המלוה לטרוף דהא לקוחות סמכי אעדים שכבר נפרע מאותה ההלואה ודינם שוה למכר קודם ההודאה וכיון דאינו טורף הו"ל הני מקרקעי כמו מטלטלי דיכול להבריחם ע"י מכר וכיון שכן לא משתעב' דהא מה"ט מטלטלי ל"מ אפי' ש"ד ומאי דגבי מב"ח משום דמיניה אפי' מגלימא דעל כתפיה

והנה הט"ז תי' לקו' דלא כ' התוס' דאפי' ל"ל אלא ב"ח הוי שטר ש"ק אלא משום דאם ימכור אותם יטרוף המלוה והתם בבתרא מיירי במחל לו השעבוד של הטריפה דאמ"ל אם תמכרם איני טורף אבל אם יהיו ב"ח יהיו בשעברי כ"ז שהם ב"ח ולא מחל לו אלא בטריפה של מכירתם ולא בטריפה של המכורים כבר ע"ש ועפי"ד ניחא מה שהק' השע"ה בה' מלו"ל דף מ"ב בשם מהרי"א ז"ל ע"ד התוס' מדדרשי' בשבועות דמ"ז שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין דבע"מ אי ל"ל ב"ח אלא מטלטלי הא מטלטלי דיתמי ל"מ לב"ח ואי אית ליה מקרקעי הו"ל שטר ש"ק ואפי' אביהם לא היה נשבע ע"ש ועפי"ד הט"ז ניחא דאיירי באית ליה קרקע ומחל לו הטריפה אם ימכרם ומה שתי' השע"ה דס"ל כמ"ש הרשב"א דהא דל"מ מטלטלי דיתמי לב"ח הוא מדרבנן ע"ש הוא תימה דא"כ מאי מק' התוספו' מ"מ אמאי נשבע למ"ד ש"ד הא כיון דמדאורייתא גם המטלטלי משועבדים הו"ל ככפר במקצת הכלים דחייב וכמו שנתבאר ועי"ל לקו' מהרי"א ז"ל דההיא ברייתא דשבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין למ"ד ש"ד אתיא כר"מ דס"ל מטלטלי דיתמי משתע' ולרבנן קרא אתי כדדריש ליה שמואל שם בשבועות ע"ש ועי"ל דאיירי ביתומים שגבו קרקע בחובת אביהן דב"ח גובה אותה מהם כדאי' בפ' כ"ש מיהו בזה פריך להתיישב אי בכה"ג מקרי שטר ש"ק

ואחרי כתבי זה ראיתי לה"ה בפ"ו מה' אישות דין ד' כתב מסבר' דנפשיה ליישב השגת הראב"ד שם דס"ל להרמב"ם דהיכא דמשועבדין מקרקעי ומטלטלי לא הוי כפירת ש"ק וגבי כתובה גבי ממטלטלי מתקנת הגאונים ע"כ ולע"ד דדברים מוכרחים הם ממתני' דכפר בקרקעות וכדכתי' והמש"ל בפ"ד מהל' טוען דין ד' יישב עפי"ז לשונו של הר"מ שם גבי שטר שכ' ואין נכסיו משועבדין ע"ש וק' מסוגיין דאמרי' ש"ק אע"ג דגם מטלטלי משועבדין ובד"ז גופיה כ' הר"מ דלא הוי ש"ק כיון דגם מטלטלי משועבדין לפ"ד המש"ל ועיין להלח"מ שם בה' אישות ע"ש ונ"ל דס"ל להר"מ דלמ"ד שעבודא ל"ד אע"ג דתיקנו רבנן גבי מטלטלי לא הטילו השעבוד על מטלטלי ולא תיקנו אלא דמחוייב הלוה לפרוע לו ממטלטליו ולא מטעם שעבוד נכסים כיון דלא סמיך עלייהו ועיין לה' קהלת יעקב באות ש' שעבודא וסוגיין כמ"ד שעבודא ל"ד אבל הר"מ פסק כמ"ד שעבודא דאורייתא וס"ל למ"ד ש"ד גם מטלטלין משועבדין כמו קרקעות וא"ש

תוס' בד"ה הודה וכו' וא"ת יהא נאמן במגו וכו' קושייתם למ"ד הילך חייב אבל למ"ד הילך פטור ל"ק במ"ש התוס' לעיל בד"ה וש"מ עיין שם

דף ה' ע"א גמ' אמאי אצט' קרא וכו' וא"ל דאצט' לאקושי עבדי' לקרקעו' דאי משום הילך אין לאקושי עבדים לקרקעות דהא עבדים לאו הילך הוא ובכה"ג ליכא לאקושי כמו שנר' מדברי התוס' ר"פ איזהו נשך בד"ה אלא ע"ש דודאי ממשמעות דקרא והברייתא למעט קרקע גופיה אצט' קרא ובזה ניחא מאי דק' דנימא דאצט' לשטר ש"ק ומחל לו השעבוד של הטריפה דלאו הילך הוא כמ"ש התוס' דכ"ח דלא הוי הילך אי טריף ממשעבדי ע"ש והוי שטר ש"ק דאפי' לא גבי אלא מקרקע ב"ח הוי ש"ק לדעת התוס' לעיל ועפי"ה ניחא גם לפי דברי הט"ז שכתבתי לעיל ניחא

גמ' ב' פרות מסרתי לך וכו' מה שהק' מהרמ"ש ע"ד בקמא דק"ז שכ' דאיירי שהפקיד בשטר דאם כן הוי הילך ל"ק דדוקא בשטר חוב הוא דהוי הילך לפירש"י לעיל משום שעבוד ולהר"מ בפ"ד מה' טוען משום דמתחייב בלא הודאתו אבל בשטר של פקדון יכול לומ' נאנסו ועפ"י הודאתו הוא דמתחייב

וחד למודה ממין הטענה מה שהק' מהרמ"ש נילף כופר הכל דפטור מהכא ע"ש י"ל דנימ' הטע' משום דאינו מעיז אבל בבנו מנ"ל הן אמת דלפמ"ש מהרש"א לעיל דף ג' ע"ב בד"ה בכולי וכו' ק' וכבר הוכחתי לעיל דלא כמהרש"א ע"ש

ע"ב בד"ה ותקנתא וכו' לא שייך הכא כדפי' עכ"ל לפום תי' קמא שכ' בד"ה שכנגדו דשלא יהא כל א' וכו' לא שייך דהא תקנתא לנתב' הוא דמן הדין משלם אלא דעשו לו תקנה לישבע שכנגדו