משמרות כהונה חלק ב נב

אשם וחומש וכרשב"י במס' קמא דס"ה ע"ב ע"ש דהא קתני הודה מעצמו משמע דאם הודה אחר עדים לא מחייב וע"כ מטעמא דכפל דכה"ג דייק הגמ' בהגוזל דק"ח ע"א ע"ש והגמ' בשמעתין דקאמר דלר"מ מחייב באשם וחומש בעדים היינו בטענת אבד אבל בטענת גנב דאיכא כפל לא מחייב וההיא לאו משום דאין העדים נאמנים ונ"ל דהתוס' סמכו עצמן ארישא דמתני' שם בפ' ד' שומרין דבטענת אבד נמי קתני הודה מעצמו חייב קרן וחומש ואשם ע"ש ומאי דקתני הודה מעצמו גבי אבד אגב סיפא ואה"נ דאפי' הודה אחר עדים וס"ל דהגמ' בפ' הגוזל נפריך לר"י ומוקי לה כר"מ היא ההיא מתני' דפ' ד' שומרין כמ"ש התוס' שם אבל לגי' רש"י שם בפ' ד' שומרין ע"כ דהגמ' בפ' הגוזל מברייתא פריך ול"ק קושית התוס' וע"ש בפירש"י בפ' הגוזל דפי' דמוקי לה כר"מ משום דס"ל כר"מ ע"ש ודע דהתוס' הו"מ לאקשויי לרבנן ללישנא דמתרץ דיבוריה מתני' דלא כמאן. וע"ש בפ' אמ"ל בפירש"י והתוס' במאי דפשיט הגמרא הבעיא מברייתא דר"י ע"ש ודוק

גמ' אלא אתיא מע"א וכו' לפמ"ש התוס' לעיל בד"ה מפני דעד אחד מחייבו שבועה אפילו בטענת שמא ע"פ העד קשה ניפרוך מה לע"א שכן מחייב שבוע' אפי' בטענת שמא תאמר בעדים דאפי' אחר דילפינן דהוי כמודה במקצת אין משביעו אלא בטענת ודאי כמו מ"מ וכן מוכח מלישנא דר"ח דלא תהא הודאת פיו גדולה משמע דכי הדדי נינהו וכה"ג פריך בגמ' בקמא ד"מ ע"ב גבי נוגח ע"ש בתוס' ואף די"ל דלא כתבו התוס' לעיל דע"א אפי' בטענת שמא אלא לדחות דאין להוכיח משם כופר בכל ולא דס"ל כן לקושטא דמילתא מ"מ ק' לדעת הסוברים כן לקושטא דמילתא הביא דבריהם הרא"ש בשבועו' ד"מ וכמו כן ניפרוך מה לע"א שכן מחייבו אפי' בטענת פרוטה משא"כ מ"מ דבעי' טענת ב' כסף וכדאי' שם בשבועות והתוס' דלא דחו לעיל דאין ללמוד כופר בכל מע"א מזה הטעם אזלי לשי' שכ' שם בשבועות דשמואל לטעמיה אבל לדינא קי"ל דאפי' בע"א בעי' ב' כסף אבל כל הפו' כ' דבע"א לא בעי' ב' כסף ובעה"ת שער ז' דחה דלא ילפי' כופר הכל מע"א מזה הטעם ע"ש ולדידהו ק' ניפרוך מה לע"א שכן מחייבו שבועה אפי' בטענת פרוטה וי"ל

דף ד' ע"א גמ' שכן אינן בתורת הזמה ק"ל הא מ"ל ע"א בתורת הזמה וכגון נסכא דר' אבא דמתוך שאינו יכול לישבע משלם או כגון שהנתבע אינו יודע דכה"ג אמרי' מתוך שאי' לישבע משלם וכמ"ש הרי"ף הביאו הרא"ש בשבועות ד"מ ע"ש וכה"ג העד בא לחייבו ממון ואם הוזם משלם וכה"ג אמרי' בפ' שבועת העדות הכל מודים בע"א דר' אבא ע"ש ומכח קושי' זו נר' להוכיח דהא דמתוך שא"י לישבע משלם הוא מדרבנן וכן יש להוכיח מדברי התוס' בפ' הניזקין דנ"א ע"ב בד"ה בכוליה שכ' דמתוך שאיל"מ ליתיה בשבועה דרבנן דתקנתא לתקנתא לא עבדינן כדאמרינן בההוא רעיא ע"ש וכ"כ לקמן ד"ק ואי איתא מאי ראיה מייתו מההוא רעיא דהפוך שבועה עיקרו דרבנן והוי תקנתא לתקנתא אלא ע"כ דמתוך שאיל"מ אינו אלא מדרבנן וכ"כ בס' הלכות קטנות ח"א סי' י"ב ומהרש"ך ח"א דקס"ו ע"ש ועפי"ז ניח' אצלי מה ששמעתי מק' ומטו בה משם אחד מרבני אשכנז במ"ש התוספות לעיל דלא ילפי' כופר הכל מע"א משום דע"א מחייבו שבועה אפי' בטוענו ע"פ העד דמאי נ"מ כמה שחייבה תורה שבועה בע"א הא יכול לשלם לו מה שתובעו ואח"ך יתבענו לישבע לו אם לקח ממנו ממון שלא כדין וכיון שאינו יודע שהרי לא תבעו אלא ע"פ העד הוי מחוייב שבועה שא"י לישבע ומשלם והוי כמו חמשים ידענא וחמשים לא ידענא ואין לומר שהעד המסייעו פוטרו מן השבועה דכיון שהוא מחוייב ממון משום מחוייב שבועה שא"י לישבע אין העד פוטרו כמו שהוכיח הרא"ש לעיל ע"ש והיה נ"ל ליישב דנ"מ אם תבעו ע"פ העד וגם הנתבע אינו יודע דהשתא הנתבע חייב שבו' ומתוך שאיל"מ ואי אחר שמשלם חוזר ותובעו אם לקח ממנו ממון שלא כדין אינו מחוייב לישבע שהרי זה הנתב' שתובעו עתה הוא טענת שמא ואינו מחוייב בטענת שמא אלא בע"א ועי"ל לפמש"ל בתוס' בד"ה מפני דהא דלא דחו לואין לומר הב' מבנו כמו שדחו לואין לומר הא' משום דפלוגתא דתנאי היא דאיכא מאן דס"ל דבבנו אין מעיז ע"ש וא"כ י"ל דההוא תנא ס"ל דלא אמרי' מתוך שאיל"מ כר"י בשבועות דמ"ז ע"א ע"ש ועפי"ה דהא דמתוך שאיל"מ הוא מדרבנן קושיא מעיקרא ליתא איבר' דהדבר הק' דבגמ' בשבועות מייתי להא דאיל"מ מקרא דשבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין ופריך ושמואל האי קרא מאי עביד ליה ע"ש וכבר ראיתי שעמד בזה ה' תוספת דרבנן באות מ' ע"ש וי"ל ועיין להרשב"א ח"ג סי' כ"ג

תוס' בד"ה וש"מ וכו' וא"ת יהא נאמן וכו' עכ"ל קבעו דבריהם כאן משום דלמאי דאמרי' ב' חייב ליכא מגו וטעמא דרע"ק כמ"ש התוס' בדבור שאח"ז ועיין במהר"ם שיף ז"ל

ע"ב גמ' לאפוקי מדרע"ק וכו' מלישנא דגמ' נר' דנקט ג' לאשמועי' דלאו משיב אבידה וכצ"ל למה שצדד מהרש"א בתוס' בד"ה לעולם דפליגי בהילך ודלא כפירש"י ונר' דרש"י מיאן בזה משום דק"ל ליתני תרוויהו ב' וג'. מה שהק' מהרמ"ש למ"ש הרא"ש ופ' בש"מ דלא הוי מודה במקצת אלא כי מודה בדבר שאינו מחוייב בו ע"ש י"ל דהכא מיירי בשטר שאינו מקויים ולכך נקט הגמ' דקמודי וכו' אבל ק' דהא קי"ל מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו וא"כ לאו הילך הוא מ"ש רש"י בד"ה אינו וכו' והשטר מסייעו למ"ש התוס' בד"ה וש"מ ודלא כהדרישה רס"י פ"ז ע"ש

והא שטר דקמודי ביה וכו' ש"מ הילך חייב מכאן מוכח דפשיט"ל להגמ' שטר הוי הילך מדפריך הכי לר"ש ודלא כהב"ח רי"ס כ"ג שכ' לדעת הר"י ן' מיגש דמשכון הוי הילך גם ששטר לא הוי הילך והגמ' לא קאמר משום שעבוד קרקעות אלא לש"ח ע"ש והרי"ף כ' בשמעתין דב' פטור משום שק' ע"ש אע"ג דלדידן ק"ל כר"ש מיפטר משום הילך כיון דלא נ"מ מידי לדינא כ' דברי הגמ' בהוייתן דס"ל דגם הילך לא הוי אלא אי טריף ממשעבדי כמ"ש התוס' בבתרא דקכ"ח ע"ב אבל להרמב"ם בפ' ד' מה' טוען השטר הוי הילך אף דלא גבי ממשעבדי משום דכיון דא"י לכפור הוי הילך ע"ש ודאי דעדיף טפי לתפוס טעמא דהילך דגמ' אפי' ל"ל משעבדי או בכ"י ועיין להנ"י והביאו הב"י סוף סימן פ"ח ולהב"ח שם

תוס' בד"ה לעולם עמ"ש בח"מ סימן פ"ח דין כ"ח שישבתי עפי"ד התוספות הללו קושי' הש"ך שכ' ע"ש

תוס' בד"ה אין וכו' הא כופר שעבוד קרקעות וכו' עכ"ל הרמ"ה בסוף בתרא כ'