משמרות כהונה חלק ב מח

שתיקנו תקנת השוק לגבי גנב אוקמוה אדאורייתא

שם נימא תהוי תיובתיה דר"ח וכו' אע"ג דכבר אוקמה למתני' לאחר יאוש פריך מבריי' משום דע"כ קודם יאוש מדחייב בגזילה קיימת דס"ל כרמי ב"ח דרשות יורש כרשות לוקח ומשני ר"ח מוקי לאחר יאוש ורמי ב"ח מוקי לה לפני יאוש ופליגי רמי ב"ח ור"ח ובהכי ניחא דלא פריך מרישא דהגוזל ומאכיל כמ"ש התוס' דעיקר ההכרח דלפני יאוש איירי הוא מסיפא

תוס' בד"ה הגוזל וכו' דלאכילה נותן להם ומזונותיהם עליו וכו' עכ"ל ק"ק אמאי הוצרכו לומר מזונותיהם עליו בלאכילה נותן להם סגי כיון דלאכילה נותן להם לא קנו אלא מה שלועסים ודמי למאי דאמרינן במציעא דף צ"ב ע"א דאי פועל משל שמים אוכל לא קנה אלא מה שלועס שלא זיכה לו אלא לאכילה כמ"ש התוס' שם ומשם הוכיח מהרימ"ט בתשו' סי' דמי שזימן אורחים והניח מאכל לפניהם ונטל אחד מן האורחים מהמאכל וקדש בו אשה דאינה מקודשת דלא זכו אלא באכילה וה"נ דכוותה וכיון דלא קנו לא הוי שינוי רשות וע"ש בפירש"י. ודע דלפום האי תירוצא דנקט מאכיל משום דלא הוי שינוי רשות י"ל דזהו הכריחו לרמי ב"ח דדייק מינה רשות יורש כרשות לוקח ולא ניחא ליה למימר דס"ל יאוש כדי קני משום דאי יאוש כדי קני אמאי נקט מאכיל אפי' נתן נמי וא"צ למ"ש רש"י ז"ל מדלא נקט פיטורא באבוהון ולענין דלא מחזיר גזילה גופה כמ"ש מהרש"א ז"ל ובהכי ניחא דפריך לקמן מברייתא לרמי ב"ח ולא מוקי לה משום כבוד אביהן ובדבר מסויים כדמוקי לה רב כמ"ש התוס' בד"ה ר"ח וכו' משום דאי לרמי ב"ח מיתוקמא ברייתא בדבר מסויים נוקמה נמי למתני' בדבר המסויים ולכך נקט מאכיל ומנ"ל למידק מינה רשות יורש כרשות לוקח אלא ע"כ לא ניחא לאוקמה בדבר המסויים

דף קי"ב ע"א גמ' משום דאמרו אין אנו יודעין פטירי וכו' נראה דמשום דהו"ל ברי בחיובא וס' בחזרה הו"ל לחייבינהו אבל אי לא"ה פטירי דאפי' למ"ד מנה לי בידך והלא אומר איני יודע חייב ה"ד בבריא טוב ושמא גרוע כמ"ש התוס' בפ' השואל דף צ"ז ע"ב ע"ש והכא השמא טוב דבמילי דאבוהון אין יודעין וממיל' הבריא גרוע דמשום דאין יודעין הוא טוען בריא וכ"נ מפירש"י שכ' כיון דגזל וכו'. אבל ק"ל מכאן עמ"ש הרב מש"ל ז"ל ברפ"ד מה' שאלה דבריא בחיובא וס' בחזרה נמי לא מחייב אלא היכא דהו"ל למידע ע"ש והכא במילי דאבוהון לא הו"ל למידע וצ"ל דהכא שאני דכיון דמן הדין יחזיר להם הגזיל' עצמה כיון דקיימת הגזילה לא אמרי' דפרע דמים חליפי הגזיל' ולכך אין נאמנים

תוס' בד"ה קטנים וכו' דהא לא קשיא וכו' עכ"ל הא דלא ד דחו גי' הלזו דא"כ מאי משני בשלא אכלום ובריית' קמייתא בשאכלום א"כ אמאי גדולים חייבין הא ברישא קתני הגוזל ומאכיל פטורין די"ל דיש לחלק בין מאכיל לאכלוה כמ"ש מהרש"א ז"ל בדיבור זה והיא דעת בעל המאור בריש הסוגיא ע"ש ואתיא שמעתא הלזו אליבא דר"ח אבל לרמי ב"ח צ"ל הא סומכוס ומכוס הא רבנן

בא"ד דמ"מ יש לפטור מטעם אין מקבלין וכו' עכ"ל והגמ' משני בשלא אכלום והוי גזילה קיימת ואיירי בדבר המסויים וחייבין מפני כבוד אביהן ובדבר המסויים מקבלין עדות אפילו בקטנים כמ"ש מהרש"א ז"ל לעיל בתוס' בד"ה ר"ח וכו' ע"ש

ע"ב גמ' הרי מחלוקת סומכוס וכו' בתשו' מהר"ם אלשיך ז"ל סימן קכ"ז הוכיח מכאן דהיכ' דאיכא גדולים וקטנים אפי' דמקבלין בשביל הגדולים לא מהניא אותה קבלה לקטנים דהא קי"ל כסומכוס ע"ש והוא תימה דכל הפוסקים פ' כרבנן ואע"ג דבעלמא אין מקבלין עדות על הקטן הכא בגזלן שאני עיין בהרא"ש ז"ל ועוד דהכא ה"ק אחד שהניח גדולים ואחד שהניח קטנים ולאו בשהניח שניהם אבל בהניח גדולים וקטנים מקבלין כמ"ש הרדב"ז ח"ג סי' תקי"ז ע"ש ועיין להרשב"א ח"ב סי' שס"ד דנראה קצת דחולק על הרדב"ז גם מהריב"ל ח"א ריש כלל י"ז כ' ולא מהני לקטנים

דף קי"ג ע"א שם מוכסין והאמר שמואל וכו' הרא"ש ז"ל בפסקיו בנדרים דף כ"ח כ' בשם ר"ת דדוקא אם השוה גזירתו על כל בני מדינתו הוא דדינא דמלכותא דינא ע"ש וא"כ איכא לאוקומי מתני' בלא השוה גזירתו וכבר הרא"ש שם בפי' הכניס זה במאי דא דאמרינן במוכס שאין לי קצבה ע"ש וא"כ היא גופה אוקמת' דגמ' ואפי' לאידך פי' שפי' שם מ"מ חד טעמא הוא

שם והתניא אמר ר"ש וכו' הא דלא אוקמה דטעמא דקרא גופיה משום חלול ה' משום דא"כ למאי אצטריך גאולה תהיה לו מוחשב עם קונהו דדרשי' מיניה שלא יגלום לפי מה שפי' התוס' בד"ה יכול וכו' שמעינן דכל היכא דאיכא חלול ה' אסור ולפירש"י צ"ל דטעמא דחלול הוא מסברא ולא אצטריך קרא להכי אלא נפקא מונקדשתי ועיין להתוס' בפ' המקבל

דף קי"ד ע"א עו"ש אסיפא איתמר וכו' והא דלא אמרה ר"א ארישא דדוקא בלסטים ישראל וכו' משום דברישא לחוד' אפשר לפ' בידוע ולא ידע דאפילו בסתמא קאמר אלא משום דשינה התנא מלישנא דסיפא ולכך קבע דבריו אסיפא ועיין במהרש"א ז"ל בפירש"י במתני' ומה שהק' לרבה נוקמה למתני' בישראל ע"ש י"ל דאי רבה שני ליה בין נכרי לישראל אמאי מוקי למתניתין דטומאה בנכרי ודחיק לפ' לפי שאין יאוש לבעלים נוקמה בישראל אלא ע"כ דלא שני ליה ועוד דלקמן בבעיא דר' פשיט ר"א לרבה מדמתני ר' לר"ש בריה וכו' וקבלה מיניה ואי איתא דשני ליה בין גוי לישראל לא פשיט מידי ועיין במה שכתבתי בסוגיא הלזו באה"ע רסי' כ"ח עש"ב

ע"ב פירש"י בשבויה הקלו דספיקא וכו' עכ"ל נראה דכל ס' דאורייתא לחומרא מדרבנן ובעדות אשה משום דאיכא חזקת איסורא ולהסוברים ס' דאורייתא לחומרא מדאוריי' צ"ל דבשבויה הקלו משום דאיכא חזקת היתר ועיין למהרש"א ז"ל ועמ"ש הרב פר"ח ז"ל בי"ד סימן ס"ט סקל"ט ע"ש

דף קט"ו ע"א גמ' ומ"ס לא שנא וכו' ואע"ג דרב ס"ל יאוש כדי קני צריך הכא לשנויי רשות כי היכי דליתביה בחנם ולא יטול דמים דלרב דיאוש קני מ"מ צריך ליתן דמים כמ"ש התוס' לעיל כן שמעתי אומרים לי משם הרב פנ"י ז"ל וברייתא דקתני לעיל דף קי"ד ע"א אם נטל מחזיר לבעלים הראשונים דס"ל יאוש כדי לא קני אע"ג דאיכא שינוי רשות ולרב יאוש אחר שינוי רשות קני צ"ל דס"ל לרב דפליגי תנאי בהאי ואיהו ס"ל כא"ד דאם בא להחזיר וכו' ור' יוחנן ס"ל דלא פליגי בהאי אלא כמ"ש התוס' לעיל בפ' מרובה דף ס"ט סוף ד"ה אמר עולא וכו' ע"ש: