משכנות הרועים תשפד

אליעזר כתב בפשיטות דוקא שנהגו תגרי ישראל ע"ע והוא כפי מה שביארנו ודלא כה' מוהריק"ש ז"ל ונלע"ד דע"כ לא אמרינן דאזלינן בתר. מנהגא דהיכי דנהוג למקני ולהקנות באיזה מנהג היינו דוקא בסחורות ופרקמטיאות דרך משא ומתן שלא להטריח לעשות משיכה או להגביה וכיוצא וכמ"ש התוס' ז"ל ברפ"ק דגיטין גבי מעמד ג' אבל בהקנאות שאר מטלטלי כלי תשמיש הבית וכיוצא דלאו בני משא ומתן נינהו העמד דבר על חזקתו כל דבר כפי קניינו תדע דכי היכי דבשאר סחורה דלמשא ומתן קיימא כדפירש"י ז"ל גבי סטימותא מותא כתב הרשב"ש ז"ל דוקא לתגרים דנהגו בהכי ה"נ במטלטלים דוקא מטלטלי דקיימי למש"ומ התגרים וכן מתבאר מדברי הרב"ח ז"ל שם סי' ר"א ומי שדעתו יפה לבבו יבין לו דאין הולכים בזה אחר מנהג הגוים אע"פי שהם נהגו כן וכדכ' הרב מוהריק"ש כמדובר

(כח) תקיעת כף. כל דבר שנעשה ע"י תקיעת כף אם רואה אח"ך שיש מכשול בדבר מתירין לו אפי' בלא דעת חבירו ואע"פי שקבל טובת הנאה ממנו ה' מח"א ז"ל בהלכות שבועות משם מוהר"י וייל ז"ל ותשו' הרב מוהרי"ו לא ראיתיו עד הנה דמתשובת הרב מהר"ם בר ברוך סימן התקצ"ו ומדברי מרן בש"ע סי' פ"ז סל"ד משמע דהויא שבועה ומ"ש דהיקל הרב בתקי' כף טפי משבועה

(כט) תקיעת כף. המנהג פשוט כשתוקעים כפם זה לזה וכן כשה כשהעדים נוטלים ק"ס מן המוכר או מהלוקח לעולם מקפידין להיות הדבר ביד ימין ולא בשמאל וכשלפעמים האחד מהם פושט את ידו השמאלית גוערין בו לפשוט את ידו הימנית נר' דאם קנו מידו או ת"ך בידו השמאלית וטען משטה הייתי בך דמהימן בשבועה דלהשטאה אכוון דכ"ע ידעי דאין יד שמאל גומרת ההקנאה והתקיעת כף ועדין צריך להתיישב בדבר

(ל) תקנה. הבא מכח התקנה שתיקנו חכמים ושכנגדו בא מחמת הדין ונפל הפרש ביניהם הסברא נותנת דהבא מכח הדין הוא הנקרא מוחזק והבא להוציא מידו עליו להביא ראיה וכן מתבאר מדין הלוקח ובן המצר דבכל ספיקא הלוקח הוא הנק' מוחזק לגבי בן המצר דהלוקח אתי מחמת דינא דקניה מעלייתא היא מדאורייתא ובן המצר מכח התקנה דועשית הישר והטוב כמ"ש בש"ע סימן קע"ה סע"ה גם מוהריק"ש בתשו' סי' ן' כ"כ משם הגאון מוהרא"ש ע"ש

איברא דהטור סימן ק"ג סי"ט גבי הא דקי"ל שומא הדרא והמלוה סתר ובנה כרצונו בקרקע איכא מ"ד כשבא הלוה לסלקו צריך ליתן לו דמי הבנין וי"ח ואומר שא"צ ליתן לו אלא דמי חובו וכתב מרן ז"ל בב"י דגם ה"המ ז"ל אייתי להאי פלוגתא ומסיק דלענין הלכה נראה כיון דספיקא הוא דיינינן ביה קולא לנתבע עכ"ל ולא ידענא למי קרי מרן תובע ולמי קרי נתבע דהלוה הקרקע שלו דשומא הדרא והמלוה תובע ההוצאה נמצא שכל אחד מהם הוא תובע ונתבע אלא דממה שסיים שם מרן ז"ל בש"ע דאינו נוטל הוצאתו ש"מ דס"ל דהלוה מארה דארעא הוא הנק' מוחזק הוא הנתבע ודיינינן ביה לקולא וכ"כ הסמ"ע אלא דהוא ז"ל פליג עליה בעיקר דינא וס"ל דאדרבא המלוה כדין ירד והלוה מכח תקנת חכמים משום ועשית הישר והטוב ע"ש ולענ"ד קשה על מרן ז"ל שרן דין המצר שהלוקח הוי מוחזק ונלע"ד דדעת מרן שניא דא דהלוה לא הוריד את הלוקח מדעתו ורצונו שיהיה קרוי מוחזק אלא דהב"ד הורידוהו למלוה והגבו לו הקרקע שלא מדעתו ורצונו של מלוה ואדעתא דכל אימת דמייתי זוזי קרוי ליה מהדרנא משו"ה חשיב שפיר מוחזק הנתבע אבל התם המוכר הוריד ללוקח לאותו קרקע מדעתו ורצונו ובן המצר אתי עליה מכח תקנת חז"ל אמטול הכין הלוקח נקרא מוחזק והכנ"הג אות ח"י בהגהב"י נטה לדעת הסמ"ע וסמא אייתי בידיה תשובת הכרם להרשב"א ז"ל ח"ב סי' רכ"ט ולפום מאי דכתיבנא לא דמיא ועיין מאי דכתי' לעיל במערכה הלזו בדין תנאי בתשובת הכרם הלזו בס"ד ומה שהביא ראיית הט"ז מהך דספק אילן קדם או העיר קדמה ומה שהשיב הגאון צבי כבר עמדתי ע"ז במע' אות ש' מדין שומא סי' בס"ד

גם אשו"ר להרב בני משה סי' ס"א שכתב משם ה' מוהרח"א בספר נתיבות משפט שחילק אם המחלוקת בעיקר החזרה להיכא דלכ"ע בעמוד והחזר קאי אלא דמחלוקת היא בנתינת הדמים ע"ש והרב בני משה ז"ל כתב על דבריו דאין זה מחוור ע"ע ולענ"ד יפה אמר הרב ז"ל דוק ותשכח ודעת ה' מוהרש"ך ז"ל ח"ב סי' כ"א וה' כרם שלמה בא"הע סי' מ"ג דהמלוה הוא הלוקח נקרא מוחזק והלוה הבא מכח תקנת חז"ל נקרא מוציא ע"ש ולפ"ד הרב ט"ז והרב נתיבות משפט ז"ל גם מרן ז"ל מודה דהתם הספק בעיקר ההחזרה אי איתא לה או לא ואח"כ מצאתי להרב בית דוד ז"ל ח"מ סימן כ"ט מהספר דף ל"ג סע"ד שכ"כ בפשיטות ע"ש

(לא) תקנה קמו השרים אנשים סוחרים לעשות תקנה מחדש בענין הוצאת הסחורות ואחד מהן מוחה בדבר ושורש הענין כשאין בני העיר להסיע קצתן על קצתם עיין בתשו' רב יוסף קצבי ז"ל סי' י"ו דף ג"ן ובענין אי מטי רווחא להאי ופסידא להאי עיין לה' בתי כהונה ז"ל ח"א

סי'

(לב) תקנת השוק . אמור רבנן אפילו שעבד ליה מטלטלי אגב מקרקעי אם מכרן אין הב"ח מוציא מיד הלוקח מפני תקנת השוק דאין שום אדם יכול למכור ולקנות שום דבר דשמא משועבד לב"ח אג"ק כמ"ש בטוש"ע סי' ס' אמנם בנותן מתנה לחבירו מטלטלי' המשועבדים לב"ח דליכא להך טעמא דכתי' אפליגו בה רבוותא דמרן הב"י שם שמיע ליה מדברי הרא"ש ז"ל בתשו' שהביא הטור שם דבמתנה עשו תקנת השוק ולא היה צריך למשמעות דבפירושא איתמר שהביא הטור סימן צ"ט סט"ו והביאה בב"י מרן גופיה וכבר הושג מהכנ"הג ז"ל שם אות ך'

ומעתה תם אני על מ"ש הרשב"ש ז"ל סי' רמ"ה שנשאל במתנה אי אית בה תק' השוק והביא תשו' הרא"ש ז"ל לקיים המנהג דעשו תקנת השוק במכר והבו דלא לוסיף עלה אם אמרנו בלוקח שלא יפסיד מעותיו נאמר במקבל מתנה והלא אפילו היה דין שלא יגבה ב"ח מטלטלים שמכרן לוה היה ראוי שתהיה תקנה שיגבה ממקבל מתנה שלא יפסיד מלוה מעותיו ומקבל מתנה יאכל וחדי ולא שבקת חיי וכו' ע"ש וכן בקדש חזיתי להרב אביו ז"ל בתשב"ץ ח"ב סי' רל"ד שזיכה לב"ח להוציא ממקבל מתנת ש"מ מה שהיה מחוייב מקבל המתנה לנותן המתנה ע"ש ולא נרגש מתשו' כלל ולא לחלק בין מתנת בריא למתנת