משכנות הרועים תשפג

ור"י סתמא קאמר התופס לב"ח במקום שחב לאחרים לא קנה ל"ש ממון ל"ש מטלטלי ומאי דק"ל לה' מח"א ז"ל דבכל התורה קי"ל שלוחו של אדם כמותו וכמו שהק' הרב מוהרשד"ם ז"ל בא"הע וח"מ כדכתי' ה"מ היכא דלא מטי פסידא לאחריני אבל היכא דמטיא פסידא לאחריני לא ובשליחות קידושין דמטיא לאחריני דקא אסר לה אבוליה עלמא נראה דלא מקרי פסידא דאי לא נסיב הא איכא נשי אחריני ומלתא דשכיחא אבל מציאה מילתא דלא שכיחא דלאו כל שעתא ושעתא מתרחיש והכל מודים אצל מציאה כדאיתא התם והענין סובל האריכות וחולשת המזג גברה עלי עד יערה ה' עלינו רוח קדשו ממרום להבין אמרי בינה אמרות טהורות כלם נתנו מרועה א' יחיד ומיוחד ית' שמו

(כז) תקיעת כף. דע לך דקנין על ידי תקיעת כף תרי גווני נינהו הא' התוקע כפו ואומר באמונה והוא מדין שבועה עיין במור"ם סי' פ"א סכ"ח ובה' סמ"ע ז"ל ובסי' כ"ז סל"ד ובטוש"ע סי' קכ"ט ס"ה ובסמ"ע וסי' ר"ז סי"ט ובסמ"ע דכל הני הוו מדין שבועה ונ"מ אי עבר ואיתשיל פקע מניה חיובא וכן אין הב"ד יורדין לנכסיו דלא נשתעבדו נכסיו אלא שהב"ד כופין אותו לקיים את שבועתו וכן אם מת אינם חייבים בניו לקיים כמ"ש במור"ם ז"ל סי' ר"ט ובהסמ"ע ז"ל שם ולשם סי' כ"ז ואע"פי שלא הזכיר בתקיעת כף באמונתו לית לן בה כמ"ש הסמ"ע סי' פ"א שם ועיין בתשו' מהר"ם ב"ב ז"ל סי' תתקצ"ו באריכות:

אמנם במה שנוהגים הסוחרים שלאחר גמר המקח תוקעים כפם ז"לז שעי"ז נגמר המקח ותו לא מצו למהדר בהו אע"פי שאין שם אחד מדרכי ההקנאות והיינו אסימוטתא דפ' הרבית דע"ד לפום מאי דפיר"ח כמ"ש הרא"ש ז"ל שם ועוד דאפליגו בה אמוראי התם חד אמר למקני בה ממש וא"א לקבולי עליה מי שפרע ואם נהגו לקנות ק"ג ה"ז חייב ליתן לו הדמים ע"ש ומבואר בדברי הטור סי' ר"א שכ' ויש עוד דבר שהמטלטלין נקנין בהם וכו' עכ"ל מכל הני מילי משמע דדוקא במטלט' הוא דאיתיה לדיצא דסימוטתא ולא במקרקעי ומדברי הרשב"א ז"ל שהביא ה"המ ז"ל שם שכתב ושמעי' מינה כי המנהג מבטל ההלכה בכל כיוצא בזה שבכל דבר שבממון על פיו קונין ומקנין הילכך בכל דבר שנהגו התגרים לקנות קונים עכ"ל ע"ש ש"מ דבתריה דמנהג אזלינן ואי נהוג נמי בקרקעי לקנות בחד מדרכי ההקנאות דנהיגי למקני בהו ה"ז נקנה ותלמודא כמנהגא שדיא לדינא דמ"ל מטלטלי מ"ל מקרקעי ותלמודא מעיקרא לא פסיקא ליה במנהגא דתגרי ור"פ גלה רז זה דהכל הולך אחר המנהג דאם נהגו לגמור קנין הקרקע על ידי תקיעת כף מנהגם מנהג דכי היכי דבקנין מטלטלי מדאורייתא במשיכה או בכסף למר כדאית ליה ולכדא"ל המנהג מבטל ההלכה ונקנין בת"כ או בדרך שאר מילי דפי' רבוותא כהך דסימוטתא ה"נ בקרקעות אע"ג דמדינא נקנים בכסף ושטר וחזקה אי נהוג עלמא למקני בתקיעת כף שפיר נקנין ולא מצו למהדר בהו וכ"כ בפשיטות מהר"ם בתשו' סי' ט' דמהני ת"ך בשכירות וכו' ע"ש אלא דאין נראה שכן דעת מרן ז"ל בב"י מדק"ל על הגה"מיי בשם ראבי"ה ז"ל דמסירת מפתח לא קני לדעת רובא דרבוותא זולתי רשב"ם ז"ל ע"ש ולא ניחא ליה למימר דבאתריה נהגו ג"כ לקנות הקרקע במסירת המפתח דהיינו אסימוטתא והסמ"ע ז"ל תירץ כן דהתם מדינא והכא מנהגא ע"ש וכן דעת הרב מוהרש"ל ז"ל ביש"ש כמ"ש הש"ך ז"ל וכתב הרב ז"ל דגם הרב"ח ז"ל מודה היכא דנהגו ודלא כהרב בית יעקב ז"ל שתפס במשלם דברי הרב"ח ז"ל כאלו הם הלכה פסוקה ע"ש וכ"ש לדעת הש"ך דמודה הרב"ח בהיכא דנהוג כדבתי'

ואני קבלתי מדייני קשישאי שקבלו מב"ד של כת הקודמין נו"ן דלעולם לא נהגו לגמור הקנאת קרקעות ע"י תקיעת כפם זה לזה אלא בכסף שטר וחזקה והרשב"ש ז"ל סי' תק"ע אחר שהביא דינא דסמוטתא כתב אמנם זהו במקום שפשט אותו מנהג בלבד ואם פשט בין הסוחרים דוקא בין הסוחרים לבדם אבל אינש דעלמ' לא עכ"ל וה' בית יהודה ז"ל במנהגים בדין ק"ס סי' א' הביא משם ה' מוהרש"ך ז"ל מפי השמוע' דה"ה והוא הטעם בליטרא שנוהגים בו הסוחרים הוי קנין גמור ואמת יהגה חכו כי כן דבר המלך ח"א סימן די"א ולא מצי למימר פרעתי דחשיב כשטר ע"ש ומ"ש שם ה' ודוקא לסוחרים הידועים שנהגו בכך אבל סתם בני השוק אין מקחן מתקיים אלא על פי הדין במשיכה וכיוצא עכ"ל ודבר ה' בפיהו אמת שכ"כ הרשב"ש ז"ל אשר הונף ואשר הורם

ועדין נשאר לנו לברר אי לא ברירא לן מילתא היכי נהוג התגרים של ישראל והדבר ידוע אצל תגרי הגוים לקנות בהך הקנאה אי חשיב מנהגם מנהג ואזלינן בתריה ותו לא מצו למהדר בהו או דילמא כיון דלא ידעינן במנהג תגרי ישראל הדרינן לדינא. הנה דעת הראב"ד ז"ל פכ"ה מה' מלוה דין יו"ד דהולכים אחר המנהג ולמדים מן הכותים וכו' עכ"ל וכ"כ בשמו ה' בע"הת ז"ל שער מ"ט ח"ב סי' י"ג וה"המ ז"ל כתב ע"ד הראב"ד ז"ל דאין לדברים הללו עיקר ועיין עוד במור"ם ז"ל סי' ע"ג ובה' ש"ך ז"ל סקט"ל ומה שרמזתי לעיל במערפת אות מ' מדיני מנהג ע"ש בס"ד

וראיתי לה' מוהריק"ש ז"ל שכ' משם מוהר"ם אלשקאר והוא היה ג"כ דיין במצרים ומנהג שהסרסור אוחז יד התגרים ואומר עשוי עשוי וכו' ועכ"ז כל שלא אמר המוכר מכרתי והקונה אומר קניתי יכולים לחזור בהם ונ"ל דאפי' למרן מדין דשמואל נגעו בה שהמקח צקצה בדברי' ואינו מנהג אוי לדון בו בין יש' לחבירו והערלים קונים ומקנין ע"י כת"י ואם קורעין אותה המכר מתבטל עכ"ל הרב ז"ל שנה משנתו כס' הרמב"ם מאריה דאתרא מצרים דס"ל דאין למדין ממנהג הגוים והתימה על ה' מוהר"ם אלשקאר ז"ל שהוא ג"כ היה דיין במצרים שלעולם הם הולכים אחרי פיסקי הרמב"ם ז"ל כמ"ש הרדב"ז ז"ל בהרבה מהתשו' ולענ"ד לק"מ דע"כ לא קאמר הראב"ד ז"ל דלמדין ממנהג הגוים והרמב"ם ז"ל ס"ל דאין למדין אלא היכא דאין מנהג ידוע לישראל והגוים נהגו להיות קונים ומקנים בהו דלהראב"ד ז"ל ילפי' ממנהגם והילך לשון הראב"ד ז"ל המובא בבע"הת ז"ל שם ובהשגו' במקום שאין מנהג הולכים אחר מנהג הגוים וכו' וכן אני אומר בכל דבר שאין דינו מפורש אצלינו ואין לנו מנהג ידוע שהולצין בו אחר המנהג שלהם ופו' עכ"ל ובהא הוא דפליג הרמב"ם ז"ל אבל אם הוקבע המנהג בתגרי ישראל אע"פי שלמדוהו מהאומות הולכין אחריו ודנין בו בין ישראל לחבירו ובנדון ה' מהר"ם אלשקר ז"ל מיירי דהוקבע המנהג ההוא בתגרי ובנמוקי דמשק