משכנות הרועים תשעה

המכירה וזהו שכתוב נמי בסי' תתקע"ב והמוכר החזיקו בו בכסף ובשטר ובחזקה וכו' ע"ש ה"נ קאמר דבשטר דנקיט בידיה לוקח כתב מפורש כסף שטר וחזקה דהכי כתבי בשטרא דזביני דמי המקח ושילך ויחזיק וכו' וכבר כתבתי דשני תשובות הרשב"א ז"ל הללו כחדא שריין וילמד סתום מן המפו' שלא ירד לכרם אלא ע"י שלטון בכח על נצות"ם אתגור"י אתג"ור. ומ"ש עוד בתשו' הכרם וכ"ש לרבינו תם וכו' ונ"מ למי שתפס וכו' ואע"ג דאין הקרקע נתפס מ"מ נסמך לזה שירד לתוכו מרשות הבעלים מעיקרא וכו' ואם הדברים כפשוטן סתרא"י נינהו והוא ז"ל כ' דהמוכר טוען דלא ירד הלוקח לכרם מעיקרא אלא שאח"כ הוציאו ע"י השלטון בכח וגם הלוקח לא ענהו דבר לאמר לו שקורי קא משקר בי אלא ש"מ אודויי אודי ליה וא"כ הרי זה סותר הקודם אלא פשיטא אדעלמא קאי להיכא שירד מעיקרא ברשות הבעלים ומלתא דתליא בספיקא חשיבא תפיסה ואם נפשך לומר דקאי למאי דאיתשל קמיה כבר מלתא אמורה דמאי דכתב ליה מוכר ללוקח לך חזק וקני שפיר קרינן ביה שירד הלוקח לתוכו ברשות בעלים ואמרינן אוקי תרי לגבי תרי וספקא דאורייתא הוה מיירי בדלא אמרי סהדי דאמ"ל מוכר ללוקח לך חזק וקני והא' עיקר

וראיתי להרשב"א ז"ל סימן קפ"ח שאול נשאל בראובן שהיה חייב מנה לשמעון ועשה לו שטר מכירה על קרקע א' ומסר לו השטר ושמעון עשה לו שטר הודאה שכשיפרע לו המנה תהיה המכירה בטלה ועדיין הקרקע ברשות ראובן המוכר וכשרצה שמעון לירד לקרקע בכח השטר של המכירה שבידו הוציא ראובן שטר הודאה שבידו וטען שכבר פרע לו המנה ותבע משמעון שיחזיר לו שטר המכירה עמד השואל ושאל אם נאמר בענין זה ארעא לחזרה קיימא וזוזי אמרינן ליה אייתי ראיה ושקול או"ד שמעון מוחזק בשטר מכירה והו"ל המנה עליו בשטר ועליו להביא ראיה שפרעו וכו' ותשובת"ו הרמת"ה לא דמיא להך דפרק המקבל דף ק"י גבי שבח ששבחו הנכסים המשועבדים לב"ח ומת הלוה והיורשים אומרי' שהשביחו לאחר מיתת אביהם ובעל חוב אינו גובה מהשבח ובעל חוב אומר שהשביחו הנכסי' בחיי אביהם וכבר נשתעבדו לו בחובו ומסיק ארעא לגוביינא קיימא וכמאן דגביא דמיא והוה לה בחזקת הב"ח ואמרינן ליתמי איתו ראיה דאחר מיתה הוא דהשביחו וכן גבי אילן הנטוע סמוך לעיר ספק העיר קדמה דאז קוצץ ואינו נותן דמי האילן ספק האילן קדם לעיר דאז קוצץ ונותן דמים דאמרינן ליה אילן למקצייה קאי זיל אייתי ראיה דהאילן קדם ואסקו זוזי ומצדד השואל למימר ה"נ אמרינן לשמעון קרקע זה לחזרה קאי זיל אייתי ראיה דלא פרעך האי מנה ושקול

והרשב"א ז"ל חלק עליו בזה דהתם אצטריך להאי טעמא משום דהאילן דידיה הוא ודאי וארעא נמי דיתמי היא בודאי משו"ה אתינן עלה מהנך טעמי דלגוביינא ולמיקץ קיימא אבל הכא המכר אינו מכר והקרקע בחזקת בעליה עומדת פשיטא דא דאמרינן ליה לשמעון זיל אייתי ראיה דלא פרעך ושקול ולא נתבאר בדבריו ז"ל מ"ט אין המכר מכר דעד השתא אכתי לא אתי עלה משום לתא דרביתא כדבעי למימר קמיה

וכעת נראה לענ"ד דהרשב"א ז"ל מכת הסוברים דהקרקע אינו נקנה בחוב כמ"ש הרב המגיד ז"ל בפ"ז מה' מכירה משמו ז"ל דין ה' ע"ש אלא דאם כבר ירד הלוקח לקרקע ובא ברשותו תו לא מצי למהדר ביה כדין המטלטלין לדעת רבי' הרמב"ם ז"ל שם דס"ל. דהמקח קיים לקבל מי שפרע משום שלא משך הא אם משך המטלטלי או החזיק במקרקעי לכ"ע נתקיים המקח לגמרי ומתוך דברי השואל שכ' וכתו' בשטר שמכר לו הקרקע במנה שהלוה לו מוכח דמכירת הקרקע היתה בחוב המנה שהיה חייב לו וכיון שלא החזיק ולא ירד לתוכו כתב הרשב"א ז"ל דאין כאן מכר דלשיטתי' אזיל ומדבריו ז"ל נלמוד דאי הוו זביני בנתינת הדמים דזביני מעליא ואי טעין פרעתי לא מהימן ואע"ג דאכתי לא נחית לארעא ואכתי בחזקת בעליה קיימא וכדברירנא מדבריו ז"ל מתשובת הכרם דכל דמעיקרא הוו זביני מעליא לא שאני לן בין נחית לגוה דארעא לוקח או לא נחית וכי היכי דלא מהימן לומר פרעתי ה"נ לא מהימן לו' תנאי הוה בשעת המכר והם דברים אחדים

וכתב עוד הרב ז"ל לדחות דברי השואל כשרצה לדמות להך דארעא לגוביינא קיימא וכו' והדרא ארעא למרה וזוזי אייתי ראיה דלא שקלת ושקול וכו' דא"נ היה. המכר מכר אלא שאח"כ הודה לו שאם יפרענו הך מנה ניתן הקרקע לחזרה סו"ס אי בעי מוכר לאהדוריה ניהליה זביני לחיי ואי לא בעי לא מצי לוקח למיכף ליה א"כ לא קיימא האי ארעא לחזרה בודאי לא דמיא להך ארעא דלגוביינא קיימי דהתם בע"כ דיתמי למגבי מניה דאפותיקי מפורש בידא דמלוה משו"ה בהכחשה דאיכא בינייהו דמוכר ולוקח לא מהימן למימ' החזרתי עד דמייתי ראיה ושלא כדברי השואל ומהכא נמי משמע שדעתו ז"ל שאם המכר בר קיימא הוא ואיתרע בהכחשה אחרינא בינייהו כגון תנאה וכיוצא הוה נאמן הלוקח אע"ג שלא ירד לקרקע כמ"ש בשאלה וכדכתי' הא אין עליך לומר אלא דמ"ש בסי' תתקע"ב לאו למימרא דין גרמא לאוקומי ארעא בידיה דלוקח אלא אי בעית אימא עובדא כי הוה הכי הוה ולעולם אין הדבר תלוי אלא אם נתקיי' המקח כהלכתו איבעית אימא כדאמרן דלמאי דאמ"ל המוכר לך חזק וקני שפיר קרינן ליה החזיק בו המוכר

תבנא לדיננא במה שטוען יהודה כי לא היה . המכר לחלוטין אלא להחזיק ולאלומי ההבטחה וכו' לפמ"ש מדברי הרשב"א ז"ל הנאמרים באמת היכא דחזינן בכתב מפורש דהמכירה בלא תנאי דהלוקח נאמן אע"פי שלא החזיק במקחו דמאן דקמן חזותא מילתא היא זבינא מעליא הוא דלא מצי למיזל בתר האומדנות לבטולי זבינא מעליא ומ"ש בתשו' סי' רמ"ו דהבית והחצר ביד הלוקח ופסק דהלוקח נאמן לאו למימרא משום שהיא ביד הלוקח הוא דהימניה תדע דבתשו' לא כ' אלא הלוקח נאמן לפי שהקרקע כבר נקנה לו קנין שטר וכסף מעכשו ולא כתב שהיא כבר בידא דלוקח דהתם אין תנאי מבטל המקח אלא חוב בעלמא הוא דאית ליה גביה אבל בתנאי המבטל המקח דתרוייהו מודו בהך תנאה ולא פליגי אלא בקיומו בכ"הג אע"ג שהקרקע בידא דלוקח לא מהימן אלא עד דמייתי ראיה כדמסיק הוא ז"ל אבל היכא דמכחישי אהדדי בתנאי המבטל אע"ג דאכתי לא מטא קרקע לרשותי' דלוקח מסתייה האי שטרא דאקנייתא דנקיט בידיה דכתיב ביה לך והחוק וכו' כדכתי' בעניו' וכן מתבאר מדברי הרב ראש יוסף ז"ל סי' כ"ט אות ל"ד