משכנות הרועים תשעא

עלה דהאי מלתא אי אהדרו בהו הב"ד ואמרו דליתו לדינא קמי דידן מי מצו למהדר בהו ולדון או לא וראיתי להרב מוהריק"ש בהגהותיו שם ס"סי י"ד שם שכתב שנים שבררו להם דיין בקנין ושבועה לקיים דבריו ואמר שלא היה רוצה לדון ביניהם יכול לחזור ולדון ביניהם בע"כ של נתבע מוהרשד"ם ז"ל ח"ב סימן נ"א עכ"ל וחפשתי בכל תשובות מוהרשד"ם ז"ל ולא מצאתי גם בח"ב להרב הנז' לא נמצא דבר זה לבד זה מצאתי ראיתי להרב מוהרש"ך ז"ל ח"א סי' קס"ד שנשאל בנשבעו לברר להם דיינים ובררו לראובן ושמעון ואחד מהם לא נתרצה לדון דחייב לברור אחר והשבועה במקומה עומדת ע"ש ומינה איכא למשמע לדינו של הרב מוהריק"ש ז"ל דיפה כח השבועה שאע"פי שאמר אין רצוני לדון השבועה במקומה עומדת

שו"ר להכנ"הג במהדורא בתרא שם אות ב' שכתב שהעלה בתשו' שהדבר אם נעשה שלא בשבועה יכול הבע"ד לומ' כיון שלא נתרצה פקע חיובו ושם בתשובות הרב ח"א סי' י"ג כתב בתוך התשו' ואם עוד ירצה ברור ראובן להיות דיין אם חייב ראובן לעמוד בדינו כתבתי בתשו' אחרת מהחלק הזה סי' ע"ש עכ"ל והנה בנ"ד נראה לענ"ד דמצו למהדר בהו ולדון אותם אע"ג דאין כאן סרך שבועה וה"ט כיון דהב"ד קבוע בעירם והמחום רבים עליהם מיכף כייפי להו למידן קמייהו ואע"ג דמעיקרא סלקו עצמן מצו למהדר בהו ולדון אותם בע"כ דלא מפקע גודא רבא דרמיא עלייהו למידן קמייהו

אכן אוזן שומעת שהב"ד שלשם א' מהם קרוב הוא לשני הבע"ד קורבא הפוסלת לדון א"כ הו"ל כמאן דליכא ב"ד בעיר הנתבע והכי מוכח בההוא עובדא דכלבא דאכל אמרי כמ"ש הנמק"י ז"ל והביאו מרן הב"י ז"ל שם וההיא מלתא שייכא בין לדינא דגמרא בין לפום מאי דתקינו רבנן השתא וכמ"ש מור"ם ז"ל שם סימן י"ד בשם המרדכי

איברא דאכתי פש גבן לברורי דאם קבלום עליהם לדון אפילו בקרובים או היכא דהוי חד מנייהו קרוב לאחד מהבע"ד להיות דיין כשר דן אותם יחידי בע"כ מי אזלינן בתר תובע דהשתא מיהא עקר דירתו מעיר מולדתו והילדים רכים אי טעני' להו דליתנהו בהך קבלת בני קהלם יצ"ו או"ד בתר דיתמי הנתבעים אזלינן והרי ב"ד מקובל בעיר ישפטו הם בין דין לדין בזה מצאתי תשובה לה' מוהרד"א ז"ל בעל ס' מגן גבורים הובאה בתשו' ה' מוהרח"ש ח"ג סי' צ"ג שאול נשאל בדין שקמו עיניו מסיבו וקבלוהו עליהם בני קהלו והתובע מקהלה אחרת יש לו תביעה על הנתבע שהוא מבני הקהל המקובל עליהם הדין ההוא שהוא מאור עינים ואינו רוצה לדון אלא לפני דיין קהלו אע"פי שהוא מאור עינים כיון שהוא מקובל להם ופסיק דמצי הנתבע למימר קי"ל כמ"ד דסומא בשני עיניו כשר לדון וכופין את הנתבע לדון בפניו ע"ש גם ה' מוהרח"ש ז"ל מסכים והולך מה"ט ולאפוקי מאידך טעמא דמסתמיך ואזיל עליה ה' מוהרד"א ז"ל בתשו' הרב מוהרשד"ם ע"ש

גם אשו"ר לה' לב שמח בח"מ סי' ב' זו הלכה העלה ואפי' בלא טעמא דקי"ל ע"ע ובא רעהו הרב כנ"הג בתשו' ח"א סימן ה' האריך למעניתו ובהסכמ"ה עלה לכוף לתובעים לדון לפניו והביא הסכמת ה' מוהר"א אליג'רי ז"ל מר ניהו רבא ה' שמח אשר הונף ואשר הורם ולאו מטעמא דמצי למימר קי"ל אלא משו' שהוא מקובל כבר מבני קהלו כמ"ש הרב לב שמח ז"ל והרב כנ"הג ז"ל הביא בקיצור תשו' הלזו בסי' ז' אות ב' בהגהב"י וע"ע להרב ז"ל סי' י"ד אות ה' בהג"הט שנסתפק בדעת ה' מוהרש"ך ז"ל בדייני הנתבע שהם ע"ה אם התובע חייב לדון בפניהם ומריש הוה שמיע ליה ז"ל כיון שקבלום עליהם כבר חייב לדון לפניהם והדר צדד אצדודי דלא מהניא הך קבלה ע"ש ואלו גבי דיין סומא בשתי עיניו יפה כחו ע"י קבלה בלא טעמא דקי"ל וכמ"ש הרב לב שמח ז"ל ונראה דקבלת ע"ה לדון גריעא טפי אבל קבלת הסומא כיון דאיכא מן רבוותא דאמרי כשר לדון קבלה מעליא היא אלא דלא משמע הכי מדברי הרשב"ץ ז"ל ח"א סי' קע"ט דאפילו בערכאות סורייא אם קבלום עליהם דיינים להם דיינינן להו בכפיה ע"ש הא מיהא אם יראה ויכשר אחר שהב"ד שלשם הודיענו מה בפי האלמנה אשר היא נתבעה לעמוד על מבחן לדעת מה יעשה ישראל ולכתוב לב"ד שלשם מה שתעלה מצודתינו אם יסכימו מוטב ואם לאו יודיעונו על מה לא הסכימו ותהיה האמת נהדר"ת ומינן ומנייהו תסתיים מלתא שלא להטריח האלמנה והילדים רכים פן יקרם אסון ח"ו וזה המשפט שלום:

ברם בעיקרא דדינא עיקר שורשוהי טעם כעיקר מה ראו על ככה מתקני תקנה הלזו לעקור דינא דגמרא ולמיזל בתר איפכא זו היא שקשה והרבה דברים נאמרו בה הא' ה' מוהריב"ל ז"ל סי' ג' וסי' צ"ז טעמא טעים כדי שיהיה הנתבע מיכף כייף לדייני קהלו ואחר דבריהם לא ישנה ע"ע וה' מוהרשד"ם ז"ל בח"מ סי' ז' בנותן ט' כדי שלא ירבו המחלוקות שכל אחת מהם אומר בית דין זה גדול מחבירו ובעו"הד בזמן הזה כל אחד מתנשא לאמר אני ואפסי עוד ע"ש וה' כנ"הג שם אות ה' בהג"הט היה טעמו כי העניים יתנו עיניהם בעשירים עד שיתפשרו עמהם ע"ש ועיין בטו' מ"ש שם: א ואתה דע לך כי הגאון מוהרא"ם בתשו' ח"א סי' מ"ט הכריע מדברי הפוסקים דכשהאחד זוכה מן הדין ואחר זוכה מצד מנהג הזוכה מצד הדין איישר חיליה ונק' מוחזק וה' מוהריק"ש ז"ל בתשו' סי' ג' הביא תשו' הרא"ם ז"ל הלזו ובנה עליה דייק ע"ש

והנה בעת"ה הרואה יראה דכל הטעמים הנאמרים בעיקר תקנה זו בנ"ד לא נפ"ל מידי ולא מבעיא לטעמיה דמוהריב"ל ז"ל דלטיבותיה דתובע נתקנה לשיהיה הנתבע סר למשמעות דייני עירו דמצי תובע למימר אי אפשי בתקנת חכמים הלזו ונעמיד את הדבר על ד"ת וכדאמרינן בכמה דוכתין בגמרא קושטא קאי דהמרד' בפרק שני דייני גזירות סי' זר"ע ס"ל דלא שייכא האי מלתא אלא היכא דלא מטיא פסידא לאחריני והוא מוחזק וכו' עכ"ל. ואנא בעניו' ביררתי דהרמב"ם ומרן ז"ל בש"ע לא ס"ל לחלק בהכי וכבר האריך בפרט זה הרב מוהר"י באסאן ז"ל בסימן ע"ה ע"ד סי' ע"ח ועיין למוהרימ"ט בח"מ סי' ס'

שוב זכיתי ומצאתי להכנ"הג ז"ל בתשו' סי' רי"ב דף רס"ה סע"א שכ"כ לדעת הרב מוהריב"ל ז"ל דמצי התובע למימר אי אפשי בתקנה זו ואפילו לדעת הרב מוהרשד"ם ז"ל היכא שהב"ד של עיר התובע פקיעי בשמייהו לא חיישינן דאתו לאנצויי ואנן בדידן חלילה לומר שהב"ד של פה מתא הם גדולים מהב"ד