משכנות הרועים עה

סברא אע"ג דהיא דלא כהילכתא מצי למימר דהך סוגיא סברא הכי ע"ש ולענ"ד לא הומ"ל הכי דפשי' דטפי ניחא לן למימר דרב אסי כר"ל ס"ל והב"ע דמת גו זמניה מלוקמא בקבל לזו ולא קבל לזו אבל בטעמא דר"פ. ור"ה דקא יהבי. טעמא למאי דאין נזקקין שפיר הומ"ל דהך סוגיא דלא משני הכי אמילתיה דרב אסי דסברא דעיקר טעמא דרב אסי כדמפ' לה ר"פ אלא ש"מ דכי איתמר והילכתא אפילו מיתמי בגדולים דוקא אבל בקטנים לא משכחת לה דגובין מהם אלא א"כ . רבית אוכלת בהם' או לכתו' אשה:

וראיתי להבעה"ת שער ח"א סס"י י"ג שהביא סברא זו משם יש מי שהורו ועיקר ראייתם מדלא קאמר תלמודא א"כ דמית גו"ז והבעה"ת דחה ראיה זו דחדא מינייהו נקט ע"ש ואתמאה כיון דבפלוגתא דר"פ ור"ה קיימי היכי מצי למימר אליבייהו דא"ב דמת גו זמניה וכמ"ש התוס' והרמ"ה והרמב"ן והתוס' לא כתבו דחיה זו אלא בתר דעקרו ראיה מעיקרא מהא דר"פ ור"ה דלית להו דר"ל א"כ דברי יש מי שהורו ודברי בעה"ת שלא השיג מזה הם תמוהים וע"ק דהבעה"ת גופיה כ' לעיל מיניה מסברא דנפשיה דבמת גו"ז גובים אפילו מיתומים קטנים והא דלא קאמר תלמודא איכא בינייהו דמת גו"ז משום דהאי שמעתא ר"פ. ור"ה היא והנהו סברי כאביי ורבא א"כ מה"ט גופיה הו"ל למתבנהו להנך יש מי שהורו ומה שכ' עוד וכן כולה סוגיא דשום היתומים דלא מתרצי' למתני' בתוך זמנו ר"פ ור"ה היא עכ"ל לענ"ד ק' דבשלמא כי מותבי' התם לטעמי' דר"פ מהנך תנויי ניחא דלא מתרצי' להו במת גו זמניה אבל כי מותבי' מהנך תנויי לרב אסי אמאי לא מתרצי' להו במת גו"ז ונימא דרב אסי כר"ל ס"ל וכ"ש דאיפסיקא הילכתא כוותיה וכדכתי' בעניותי' בדעת התוס' וה' גד"ת שם נתקשה בדברי התוס' הללו וכבר כתבי' בעניותי' ומאי דק"ל עוד על דברי התוס' במ"ש דלר' אסי לא משכחת לה דגובה מיתומים קטנים אלא א"כ רבית אוכלת בהם ור"י לא הוסיף אלא כתו' אשה דהתם בפ' שום היתומים אמרי' דבשחייב מודה אית ליה דגובה מיתומים קטנים ע"ש דקושטא קאי דלא אתמר התם הא דחייב מודה אלא לרב אסי אבל לר"י בלא"ה ניחא כדאיתא התם ונראה פשוט דבחייב מודה ליכא שום חידושא ואע"ג דלטעמא דר"פ אפי' בשחייב מודה אין גובין מהם לאו משום ריעותא דחששא בפריעת החוב אלא משום דס"ל מר דקטנים לאו בני מעבד מצוה נינהו וכ"מ לה' חידושי הלכות אלא דמ"ש ולא איצטריך ליה לרב אסי ור"י לאשמועי' דין זה האי דנקט ה' ז"ל לר"י כדי נסבא דר"י מוקים להו תלמודא התם שפיר אלא דס"ל לה' דלפום מאי דמסיק תלמודא התם והשתא דאתית להכי כולהו תנויי נמי בשחייב מודה שמיע ליה לר"י נמי תו לא איצטריך לאוקמינהו בכתו' אשה דוקא אלא אפי' בשאר חוב נמי בשחייב מודה

וראיתי להרב אנג"ל בתשו' סי' מ"ב שנשאל על דברי בעה"ת הללו דהיכי הומ"ל דמת גו"ז דלר"ה גבי דהא ר"ה פליג אדר"ל וכדוקיין ומה שתי' הרב דראייתם מדלא קאמר תלמודא א"ב דמת גו"ז לדידן דקי"ל כר"ל ועפ"י דרכו ז"ל המשיך דעת התוס' ע"ע אחהמ"ר אין זה מתקבל דהיכא אשכחן דאמר א"ב ואינהו לא ס"ל הכי. הדרינן למאי דדייקנא בעניותי' דמאי דחקיה דתלמודא לאוקמי הנך תנויי בקבל לזו ולא קבל לזו לאוקמי' בסמך לו כותל ומת דקי"ל בחזקת שלא נתן ושפיר נזקקי' לנכסי יתומים קטנים ואפי' לדעת תוס' שכ' דבמת גו זמניה לא מגבי' מיתומים קטנים מדלא מוקי הנך תנויי במת גו"ז מ"מ בחזקת מי יימר דאלימא טפי כדברירנא איכא למימר דלכ"ע מגבי' מיתמי ואפי' קטני' איברא דלדעת התוס' וסייעתא דשמייא דאזיל בשיטתייהו איכא למימ' דסברי מרנן דבסמך לו כותל נמי לא מגבי' מיתומים קטנים מה"ט גופיה דלא אוקמי' להך תנויי בהכי וכמו שהוכיחו במת גו"ז אבל לרבוותא דסברי דאפי' בחזקת דל"פ גו"ז אהניא דמגבי' מיתומים קטנים ק' דאמאי לא מוקמי' להנך תנויי בסמך לו כותל ומת וכ"ש דחזקת מי יימר עדיפא מחזקת דלא פרע גו"ז והבעה"ת גופיה שם סי' ה' דחה לסברת האומרי' דבאפוטרופוס שמינוהו ב"ד דן ע"מ לזכות ופסיק ותני דאין נזקקין ליתומים קטנים אפי' בשטר שיש בו נאמנות ואעפ"י שיש להם אפטרופוס וסוגייא דשמעתא מוכח דאיצטריך לאוקמי שום היתומי' בדוחק' ולא מוקי לא בשיש להם אפוטרופוס שמינוהו ב"ד עכ"ל והוא ז"ל מכת הסוברים דבמת גו"ז מגבי' אפילו מיתומים קטנים כמ"ש שם סי' י"ג וק"ל מדלא קאמ' א"ב דמת גו"ז ומשני לה שפיר דאינהו דאית להו חזקה דר"ל ולא ק"ל אמאי לא משני הכי אמילתיה דרב אסי ור"י וכ"ש דבסתמא ל"פ אדר"ל כמ"ש התוס' שם בהשותפים

וראיתי בר"פ י"ד מה' מלוה עמ"ש הראב"ד דאין נאמנות שבשטר מועל' כנגד יתומי' קטנים מדלא מוקי הנך ברייתות דערכין בשטר שיש בו נאמנו' וכ' ע"ז ה"ה דהדין דין אמת אבל הראיה אינה ראיה דכי היכי דלא אמר בשמתי' ומת בשמתי' לפי שאינו מצוי לא אמר הנאמנו' עכ"ל ולא הבינותי דהתם אוקי להו נמי בשמתי' ומת בשמתי' וה"נ שלחו מתם ותבט עיני לה' מוהראנ"ח ח"א סי' צ"ד דק"ל נמי דאמאי לא מוקי להו במאמינו וי"ל דאה"ן דהומ"ל הכי וכ"ן הו"מ לאוקמינהו בשטר שבתוך הזמן עכ"ל ר"ל דרב אסי מצי' למימ' דס"ל כר"ל וכדכתי' בדע' התו' אבל מ"ש אלא דניח' ליה לאוקמי' בגוונא גופא דנקט רב אסי אא"כ רבית אוכל' בהם ואיהו גופיה נקט הכי דשכיח טפי עכ"ל דבריו הללו הם הפך דברי התוס' והבע"הת ושאר רבוותא המוכחי' התם דלגבי יתומים קטנים לא מהניא הך חזקה דל"פ גו"ז גם מ"ש ואיהו גופיה נקט הכי דשכיח טפי אתמהא דמי איכא מדי דלא שכיח טפי מגו דציית להא ולא ציית להא ותו ק' דהא דדחקי' לאוקמי בהכי היינו להנך תנויי אבל במילתיה דרב אסי מתוקמא שפיר במלוה גוי וכדלא תבע דניחא ליה למשקל רביתא וה"ט דלא אותביה למילתיה דרב אסי מיניה וביה כמ"ש התוס' שם ונר' דה"נ קאמר ה' ז"ל דאיהו גופיה נקט למילתי' במלוה ברבית שכיח טפי אלא דאיהו מלוה גוי מיירי מוקמה נמי להנך תנויי בהלואת רבית ומשום דלא סגייא דמיירי במלוה גוי אלא בקבל לזו ולא קבל לזו דחיק ומוקי להנך תנויי נמי בהכי ומדבריו נר' שלא שלטה עין שלמעלה בדברי הראב"ד והמ"מ והבעה"ת הנאמרים באמת

תו פש גבן לברורי דאפילו לדעת הרמב"ם דס"ל בסמך לו כותל דלא גבי אלא עד דמשתבע בנק"ח נלע"ד דה"ד בדאיתי' לסומך קמן וטוענו למגביה טענת בריא דפרעיה אבל אמת סומך שאין הב"ד טועני' אלא טענת ספק ומשתבע וגבי הא מיהא לא דייננא דינא דרו"ש דאין אמש"ל והא דלא מוקי תלמודא בפ' כל