משכנות הרועים תשמ

דס"ל כותייהו ומה גם דהטור גופיה העתיק לתשו' הלזו בסי' קנ"ד סכ"ו. ע"ש לכך נלע"ד דלא שמה מתייא דע"כ ל"ק הרא"ש ז"ל אלא דאם השותף מודה דעל תנאי היה שאם תחלוק עם השו' ויפול גורלך אצלי שלא תוכל למחות עלי כמ"ש שם ע"ז דאין מועיל חדא דקי"ל אחין שחלקו לקוחות הן דאין ברירה דהשתא הוא דקא זכי ביה ועוד כיון דלקוחות הן דמי לאומר שדה זו כשאקחנה וכו' אבל אם לא מכר חלק מבורר אלא חלק שיש שיש לו סתם ודאי דמכירתו מכירה וכדס"ל לרבוותא ז"ל וכמבואר בדבריו ז"ל שכתב ולא ידעתי טעם למה לא תועיל חזקת לוי בחלקו של ראובן וכו' ולמה לא היה לירא שמא וכו' ועוד לדברך אדם שקנה חלק השות' וכו' לא תהיה לו חזקה וכו' ע"ש אלמא דפשי' ליה דשותף יכול למכור חלקו קודם חלוקה ותקשי דידיה אדידיה מרישיה לסיפיה אלא ודאי כדאמרן נהי דמצי מזבין היינו בסתמא אבל בבירר לו חלקו ק"ח אע"ג דכשחלקו נפל אותו חלק בחלק השותף המוכר לא מהני ולא מידי דלקוחות הן ואין ברירה ודמי לשדה זו כשאקחנה וכו' כמדובר וכמדומה שע"ז סמך הרב מוהרש"ך ז"ל ח"א סי' קט"ו שאחר שנתעורר בדברי הרא"ש ז"ל דנראין דסתרא"י נינהו כ' ויראה דיישוב ותי' ב' תשו' הללו מילתא דפשיטא היא וזיל קרי בי רב הוא ולכן לא רציתי לטרוח בזה וכו' עכ"ל דלפי קוצר דעתי דלמאי דכתי' מילתא דפשיטא היא ולהכי הסכים הרב ז"ל שם דשפיר מצי מזבין חלקו בחנויות ההם אע"פי שעדין לא חלקו ע"ש ועיין לה' הפרישה שם סי' קנ"ד שכ' לתרץ דברי הרא"ש ז"ל דיש לו חזקה בחזקתו הוא עומד משא"כ בחזקת חלון דאין לו שייכות בצד המרוחק מחלונו יותר מד"א וכו' עכ"ל ועדיין צריך תבלין אמנם בסמ"ע שם סק"מ כ' דשאני הכא שרצה להחזיק באויר שבצד חלונו שהוא חלק המיוחד דוקא לחלק זה משא"כ התם שרצה לעמוד בשות' עם הב' וכו' עכ"ל ונראה דהן הן הדברים שדברנו וע"ע שם להרב"ח

ומעתה קם דינא דשותף יכול למכור חלקו ק"ח בין בכור בחלק פשיטותו בין שאר שות' דעלמא וז"ל הרמ"ה ז"ל שם בפי"ן סי' צ"ז וה"ה לשאר שותפי דכ"ע מצי מזבין עכ"ל וז"ל הרשב"א במקו' לשם ומ"ס לא עשה כלום בכולהו פי' בחלק בכורה וכו' אבל בחלק פשיטותו מה שעשה עשוי ושותף שמכר חלקו מכור ורשאי וכו' וכ"כ הראב"ד וכן עיקר עכ"ל וז"ל הר"ן ז"ל שם יכול למכור ח"ב וכ"ש חלק פשיטותו דיכול למכור אע"פי שעדין לא הוברר חלקו מ"מ בידוע שיש לו חלק וזה חלק לכשיעלה יכול למכור

ותבט עיני להכנ"הג סי' ר"ט שכתב שיש מחכמי דורו ז"ל דפשיטא להו דאין השותף יכול למכור חלקו קודם חלוקה והאריך הרב בזה לסתור סברתם עד אחרן הביא דברי הג"א דפ' המוכר הניתנים למעלה גם בתשו' הרמתה בח"ב שבא' סימן קמ"ה וסי' ר"ח ור"ט האריך למעניתו ע"ע ואנכי לא ידעתי אמאי העלים עין של מעלה עין זוכר עינא פקיחא מסוגיא בדוכתה ומאי דאמור בה רבנן בעלי תריסין עלה הלא המה התוס' והר"ן בשם כל המפרשים והמרדכי בשם ריב"ם והר"י בפרי"ש ומה שדן את הדין מהר"ם והעד העיד שכן עמא דבר ומתשו' מיי' דכל הני סיעת"א דשמיא סברי מרנן דהשות' יכול למכור חלקו ק"ח ונוסף גם הוא הראב"ד והרמ"ה והרשב"א ז"ל שלא נראו בעליל בימי הרב ז"ל ושאין חלוק בזה אלא רשב"ם יחידא הוא ומאי דכתי' ביישוב. דברי הרא"ש ע"ש בהכנ"הג ובמוהר"א ששון ז"ל סי' קכ"ה

והנה בעת"ה אלך לי אל ארש"י דרך אר"ש קדמה למתבע אולפן במאי דמספקא לן בשוכר בית א' מב' בתים שיש לו בשותפות עם הזולת וכשחלקו הבתים עלה בחלקו של משכיר נלע"ד לפום מאי דאוקימנא לתרוצי תשו' הרא"ש ושכן מתבאר מדברי הסמ"ע ומהר"א ששון ז"ל והכנ"הג דכל שמכר חלק מבורר לא מהני ולא מידי דאין ברירה ודמי לשדה זו כשאקחנה וכו' כמש"ל ומ"ש הרשב"א בח"ב סימן ר"א בחצר הידוע לאחין וא' מהן קטן והחזיק ראובן בחלון הפחות לחצר והגדולים לא מיחו בו והקטן לאו בר המחאה הוא וכשהגדיל הקטן עמד ומיחה פסק הרב ז"ל דבחלק גדולים זכה אע"פי שעדין לא חלקו לכאורה נראה דפליגא תשו' זו עם תשו' הרא"ש ז"ל הנצבת עמך דסבר דכל שלא חלקו לקוחות הן ואין ברירה הא ודאי לאו מלתא היא דהתם החלין על כל החצר ובכל חלק מהאחין יש לו היזק ראיה כקטון כגדול וכיון דאי בעי א' מן הגדולים למזבן חלקו ק"ח שפיר מצי מזבן וכדמסייע למלתיה ז"ל מב' שות' וא' מהם שוכני גואי ע"ש אבל בנדון הרא"ש ז"ל מיירי בדלא ניחא ליה להחזיק אלא באוירא דמצד א' הא שפיר כתב הרא"ש ז"ל דאע"פי שנפל חלק זה ביד המוכר לא אהנו מעשיו דלקוחות הן ואין ברירה וכו' וזה פשוט לענ"ד

וראיתי להרב משאת משה ז"ל חי"ד בסימן טו"ב דף ע' ע"א שעלה בדעתו ז"ל דהרשב"א והרא"ש ז"ל פלג"ן בהדייהו והדר קאמר דלא פליגי ושאני נדון הרשב"א דהאחין אפוט' ע"ש ועייל נפשיה בדחיקי ע"ש ושותיה דמר לא ידענא דאיהו ז"ל רמי ומותיב תשו' הרא"ש אהדדי וניחא ליה לחלק בין מוכר חלק מבורר ובין שאינו מבורר כמדובר א"כ מאי אסיק אדעתיה למשוי פלוגתא והדבר ברור דמר א"ח ומא"ח ולא פליגי וכדכתי' וכעת ראיתי לה' מח"א ז"ל בריש הלכות זכייה דפשיטא ליה דשותף יכול למכור ק"ח ואפי' רשב"ם ז"ל אזיל ומודה ולא פליג אלא גבי יורש דירושה ממילא אתייא ע"ש ושלא כדברי התוס' דמסייעי מלתייהו מהך דפלגא בארעא דמיירי בשות' כדפי' רשב"ם ז"ל עלה וכת' הרב ז"ל גם לשון הרמ"ה והרשב"א ז"ל שכ' וה"ה לשאר שותפי דעלמא לא רהיט בהכי כלל ויש משמעות בדבריהם דטפי פשיטא להו ביורש שמוכר ק"ח טפי משותפי דעלמא אלא דאין סברא לדבר זה ע"ש ומ"ש הרב ז"ל וה"ה לשאר שותפי משום דתלמודא מודא באחין יורשים קמיירי אהא כ' וה"ה לשאר שותפי דעלמא הא מיהא התוס' והרמ"ה והרשב"א לא ס"ל הכי ולא עלה על דעתם לחלק בין יורשים לשאר שותפים וכל הפוסקים החולקים על רשב"ם ז"ל לא אסיקו אדעתייהו למימר הכי בדעת רשב"ם ז"ל וכי תידוק הך דירושה ממילא אתייא לא שייכא הכא גם הסברא אינה מסכמת לחילוק זה כלל

ובצפיתינ"ו צפי"נו להרב בית דוד ז"ל סי' קי"ז מהס' שעמד בענין זה ופשי' ליה דדעת רש"י במציעא דק"ח ע"ב אמאי דאמרי' התם לאחי שותפי דיתמי לית בהו דינא דבר מצרא ופירש"י ז"ל שותף שמכר לו לחבירו חלקו בשדה שהוא שותף בה אין לו לסלקו ולומר אין אתה בא לחלק חבירך אלא כאחד מן המצרנים ויקחנו עמך אלא כל שלא נתברר